2/4779 Esas Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi (İstismarcı Anayasa Değişikliğinden Fırsatçı Değişiklik Girişimine)

9 Aralık 2022 tarihinde Meclis’e sunulan yürürlük maddesiyle birlikte üç maddeden oluşan 2/4779 esas sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi ile Anayasa’nın 24’üncü ve 41’inci maddelerinde değişiklik yapılması önerildi. Teklifin geneli üzerine görüşmeler,   Anayasa Komisyonunda 19 Ocak 2023 tarihinde başlamış olup 24 Ocak’ta devam eden görüşmelerde komisyon aşaması tamamlandı.

Yürürlükteki 7 Kasım 1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda^[1]  yapılan değişiklikleri genel bir çerçeve ile ele aldıktan sonra,  değişiklik teklifine ilişkin değerlendirmeler yapılacak.

I. DEĞİŞİKLİKLERİN İKİ YÜZÜ: ÖZGÜRLÜKLERİN PEKİŞTİRİLMESİ VE İKTİDAR FETİŞİZMİ

Sened-i İttifak başlangıç alınırsa, Türkiye’nin iki yüzyıllık anayasa hukuku tarihinden söz edilebilir. Ancak, eğer ilk yazılı Anayasa olan Kanun-i Esasi başlangıç alınırsa, yaklaşık yüz elli yıllık bir Osmanlı-Türk anayasacılığı öne çıkar. Buna karşılık, konu Cumhuriyet dönemi ile sınırlı tutulsa dahi, yüz yıllık Anayasa deneyimi kayda değer bir birikimi ifade eder.

Güncel Anayasa sorunları için, 1982 Anayasası ana referans olarak kullanılmaktadır. Hatta yaşadığımız bütün siyasal sorunların “12 Eylül Darbe Anayasası” kaynaklı olduğu şeklinde, indirgeyici ve genellemeci bir yaklaşım sergilenmektedir. Bu yazı ile, bu yaklaşım tarzının göreceli özelliği de ortaya konmuş olacaktır.

A) 1987-2004 EKSENİNDEKİ DEĞİŞİKLİKLER: SİYASAL UZLAŞMA

Gerçekten, yürürlükteki Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, ilk şekli 7 Kasım 1982’de kabul edilen ve 1987’den 2017’ye kadar 20 kez değişikliğe uğramış bir metindir. Başlangıçta, 1982 Anayasası’nın en çok eleştirilen yönü, “sınırlı iktidar” ve “güvenceli özgürlük” ikileminde, iktidarın yürütme ekseninde hayli güçlendirilmiş olmasına karşın, özgürlüklerin ölçüsüz bir biçimde sınırlanmış olmasıydı. 1982 Anayasası’nın bu yaklaşımından dolayı ortaya çıkan  toplumsal ve siyasal sorunlar  sonucunda gerçekleştirilen  anayasa değişiklikleri sonucu özgürlük – güvenlik dengesinde özgürlükler lehine gelişmeler kaydedilmiştir. Başka bir deyişle, söz konusu değişiklikler, 1982’de bozulmuş olan iktidar-özgürlük dengesini yeniden kurma yönünde somut gelişmeleri beraberinde getirdi.

1987-2004 eksenindeki değişiklikler, usul bakımından, TBMM’de uzlaşma yol ve yöntemleri öne çıkarılarak gerçekleştirilmiştir. İktidarı sınırlandırırken, özgürlükleri güvence altına almaya öncelik veren değişiklikler, 1982 Anayasası’nın ilk metninde demokratikleşme yönünde kayda değer bir iyileşme sağladı.

Anayasa hukuku tarihimiz bakımından; Tanzimat’tan itibaren, iktidarın sınırlandırılması ve insan haklarının güvencelenmesi yönündeki doğrusal gelişmeler, 2004 Anayasa değişikliği itibari ile de doğrulanmış oldu.

B) 2007-2017 DEĞİŞİKLİKLERİ: SİYASAL ÇATIŞMA VE SANDIĞIN ARAÇSALLAŞTIRILMASI

2007-2017 eksenindeki değişiklikler, usul bakımından, özgürlükler lehine yapılan 1987-2004 revizyonlarının tersine, TBMM’de uzlaşma yerine halkoylaması yoluyla gerçekleştirildi. Söz konusu değişiklikler, iki başlı güçlendirilmiş yürütme yerine tekil ve tek kişili yürütmenin; kurul halinde siyasal karar düzenekleri yerine, devlet ve hükûmet yetkilerinin bir kişide toplandığı kişiselleşmiş bir iktidarın kurulması ile sonuçlandı.^[2]

2007 Anayasa değişikliği ile TBMM tarafından seçilen Cumhurbaşkanı’nın halk tarafından genel oy ile seçilmesi öngörüldü: “Cumhurbaşkanının görev süresi beş yıldır. Bir kimse en fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilir.” (md.101/2)^[3].

Bu değişiklikte, TBMM’de toplantı yeter sayısı olarak 2/3 çoğunluğun (367 vekil) aranması nedeniyle Cumhurbaşkanı’nın seçilmesini zorlaştıran ve “367 krizi” olarak adlandırılan uygulama gerekçe olarak kullanıldı. Bununla birlikte, madde 96’da öngörülen toplantı ve karar yeter sayısı değiştirildiği ve 11. Cumhurbaşkanı halkoylaması öncesi seçildiği, başka bir deyişle, 367 krizi vb. bir siyasal kilitlenme olasılığı ortadan kaldırılmış olduğu halde, Cumhurbaşkanı’nın halk tarafından seçilmesi yerine TBMM tarafından seçilmesine yönelik bir değişiklik yapılmadı^[4].

2010 Anayasa değişikliği ile rejim değişikliğine giden yolda yargı siyasallaştırılmış ve kurumlar tahrip edildi.

2017 Anayasa Değişikliği ile zirveye taşınan tek kişi iktidarı, tanımı Başlangıç paragrafında yapılan, görev ve yetkileri ise, Genel Esaslar kısmında belirlenen yasama-yürütme-yargı (erkler ayrılığı) organlarına ilişkin ilke ve normlarını, Temmuz 2018’den itibaren büyük ölçüde kâğıt üstünde kalan kavramlara indirgemiştir. Devlet ve hükûmet yetkilerini uhdesinde toplayan ve siyasal sorumluluğu bulunmayan tek kişinin yasama ve yargıyı yönlendirici ve güdüleyici uygulaması, Türkiye Cumhuriyeti’ni “demokratik hukuk devleti” olma niteliğinden (Anayasa, m. 2) uzaklaştırdı.

Bu itibarla, bugün Türkiye’nin başlıca Anayasa gündemi, “demokratik hukuk devletinin gerekleri”ni sağlamaya yönelik bir Anayasa değişikliği yoluyla, demokratik hukuk devletinin parlamenter rejim ekseninde yapılandırılmasıdır.

Bu bakımdan, özellikle vurgulanması gereken husus şudur: 2017 Anayasa Değişikliği ve uygulamasının ortaya çıkardığı siyasal ve anayasal düzen, çoğulcu siyasal rejimler yelpazesinin dışında yer almaktadır. Bilindiği üzere Birleşik Krallık öncülüğünde kurulan parlamenter rejim (veya parlamenter hükûmet sistemi) ve ABD’nin öncülük ettiği başkanlık rejimi (veya başkanlık hükûmet sistemi) dışında, yarı-başkanlık veya yarı parlamenter olarak adlandırılan Fransa modeli ve meclis hükûmeti veya kurul halinde (kolejyal) yönetim öngören İsviçre modeli, çoğulcu siyasal rejimlerin ortak paydalarını yansıtırlar. Bununla birlikte, 2017 Anayasa değişikliği kurgusu, sonradan Cumhurbaşkanlığı Hükûmet Sistemi olarak adlandırılmış olsa da, belirtilen dört ayrı modelin çoğulcu demokraside buluşan ortak paydalarının dışında kalmakta ve antidemokratik bir yapı oluşturmaktadır. Hesap verebilir bir hükümet bir yana, hükümetin bile bulunmaması, bunun tipik bir göstergesidir.

Çağcıl demokrasi anlayışı, azınlık ve farklılık haklarına saygılı çoğulcu demokrasiyi, temel hak ve özgürlükleri tehdit eden çoğunlukçu demokrasiye yeğler. Demokratik rejimlerin ortak paydası, Siyasal iktidarın serbest seçimler sonucu el değiştirmesini sağlayacak ortam ve koşulların süreklilik taşımasıdır.  Bunun için erkler ayrılığı bağlamında şu üç kural geçerli olmalıdır: Anayasal denge ve denetim düzenekleri; görev-yetki-sorumluluk ve hesap verebilir hükûmet; bağımsız yargı. Ne var ki, 2017 Anayasa Değişikliği sonucu ortaya çıkan anayasal kurgu (configuration), çoğulcu siyasal rejimlerin değinilen asgari gereklerini ortadan kaldırmış bulunmaktadır.

II. 2017 DEĞİŞİKLİKLERİ VE DEMOKRATİK HUKUK DEVLETİ EKSENİNDEN KOPUŞ

Neden (sorunlar) ve sonuç (çözümler) ilişkisi bakımından, zaman (ortam ve koşullar), usul (biçim ve izlenen yol) ve içerik (kurum ve kurallar) yönlerinden 2017 Anayasa değişikliği üzerine tartışmalar sürmektedir. Anayasa hukuku ve siyaset bilimi bakımından meşruluk sorunları eşliğinde uygulamaya konulan anayasal düzeni, kamusal yetkilerin aşamalı biçimde kötüye kullanımı şekillendirmiştir: İstismarcı değişiklik, istismarcı geçiş ve istismarcı uygulama.

A) İSTİSMARCI ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ: “OHAL’DE REFERANDUM OLMAZ”^[5]

6771 sayılı Kanun ile 21 Ocak 2017’de gerçekleştirilen ve 16 Nisan 2017’de halkoyuna sunulan Anayasa değişikliğinin Türkiye Devleti/ülkesi ve toplumu için sürdürülemez özelliği, başlıca üç nedenden kaynaklanmaktadır:

1. Anayasa değişikliğini engelleyici ortam ve koşullar

OHAL işlem ve uygulamalarının başında, OHAL ilan nedeni ile ilgisi bulunmadığı halde, Anayasa değişikliği gelmektedir. Anayasal bilgilenme hakkının gerçekleşmesinin ve özgür kanaat oluşturmanın güçlüğü nedeniyle olağanüstü hal yönetiminde anayasayı değiştirmenin yasak olmasına veya değişiklikten kaçınılması gerektiğine ilişkin anayasal hükümlere ve anayasa hukuku genel ilkesine karşın, OHAL ortam ve koşullarında, Türkiye Cumhuriyeti tarihindeki en köklü Anayasa değişikliği yapıldı. Bunu haklı kılacak bir gerekçe ortaya konulamadı.  Olağanüstü hal, antidemokratik bir iktidar yapısının oluşturulması için bahane olarak kullanıldı ve araçsallaştırıldı.

2. OHAL’de anayasal kamuoyu sorunu

TBMM’deki tartışma ve görüşmeler, çok sınırlı bir zaman dilimine sıkıştırıldı.^[6]  Anayasa’nın gizlilik hükmüne karşın, birçok milletvekili açık oy kullandı.  Halkoylaması kampanyasında lehine devlet olanaklarının seferber edildiği “evet” ile resmen terörize edilen “hayır” arasında, seçmenleri bilgilendirme koşulları bakımından oluşan ölçüsüzlük aşikârdı.^[7] Özellikle OHAL sürecinde çıkarılan KHK’lerin ek listelerine, farklı kurum çalışan ve görevlilerinin  isimlerinin eklenmesi suretiyle neden olunan dünya tarihinin “hukuk yoluyla en büyük toplumu kıyımı” ile insanlar kamudan uzaklaştırılmış, adları, resmi gazetelerde yayınlanmış ve toplumdaki korku ortamının yaygınlaşması ve derinleşmesine  zemin hazırlandı. Bu ortam ve koşullarda haliyle, evet ve hayır yönünde kullanılan propaganda araçları arasındaki ölçüsüzlük nedeniyle, 2017 Anayasa değişikliği öncesi, esnası ve sonrası (halkoylaması) aşamalarında serbest bir kamuoyu oluşumundan söz edilemez.

3. Demokrasinin asgari standartları ile bağdaşırlığı sorunu

Değişiklikler, yürütme-yasama ve yargı yetkileri ve aralarındaki ilişkiler bakımından, Osmanlı Devleti-Türkiye Cumhuriyeti anayasacılık çizgisinden açık bir sapmadır. Çünkü 16 Nisan 2017’de halkoyuna sunulan Anayasa değişikliği, 1876-1921-1924-1961-1982 çizgisinde aşamalı bir şekilde oluşan demokratik siyasal ve anayasal düzeni ortadan kaldırdı. Şöyle sıralanabilir:

• Hükûmet lağvedilerek Osmanlı Devleti- Türkiye Cumhuriyeti mirası reddedildi.
• Parlamenter rejim kaldırıldı. Cumhurbaşkanlığı Hükûmet Sistemi (CBHS) adı verilen yönetim tarzı ile Meclis’in yürütme üzerindeki denetim düzenekleri büyük ölçüde tasfiye edildi. Güvenoyu olmadığı gibi gensoru da kaldırıldı. Ancak getirilen, başkanlık rejimi de olmadı. Zira, başkanlık rejiminin gerekli kıldığı denge ve denetim düzeneklerinin asgari unsurları öngörülmedi.
• Yasama yetkisini devir yasağı ihlal edildi: Cumhurbaşkanı’na, geniş bir alanda Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi (CBK) ile norm koyma yetkisi tanındı.
• Yargı bağımsızlığının kurumsal güvencesi kaldırıldı: Özellikle, yargı teşkilatının en üst düzenleme ve denetleme mercii olan Hâkimler ve Savcılar Kurulu’nun (HSK) yapılandırılma tarzı ile yargı erki, Cumhurbaşkanı ve partisinin güdümüne konuldu.
• Kişiselleştirilen iktidar, hesap vermekten bağışık tutuldu: Yürütme tümüyle yasama ise parti başkanlığı yoluyla tek kişinin talimatına sokuldu. Buna karşılık, görev-yetki-sorumluluk ilkesi öngörülmedi. Anayasal denge ve denetim düzeneği kaldırıldı. Siyasal karar mercileri olarak kurgulanmayan bakanlık teşkilatlarının hiyerarşik amiri konumundaki bakanlar, sadece Cumhurbaşkanı’na karşı sorumlu olup, kendi aralarında hukuki veya dayanışma sağlamaya yönelik bir bağ bulunmamaktadır.

Bu nedenle, yapılan düzenlemeler, özellikle erkler ayrılığı ve normlar hiyerarşisi bakımından, Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik hukuk devleti niteliğine aykırıdır (Bkz. Anayasa Başlangıç ve m. 2). Söz konusu düzenlemelerin Anayasa’nın özellikle genel esaslar kısmı ile bağdaşmazlığının yanı sıra, sürdürülebilirlik sorunu da vardır. Zira, Türkiye’nin demokratik deneyimi ve gelişmişlik düzeyi, tek kişi tarafından yönetilmesini olanaksız kılmaktadır.

Daha genel olarak, 2017 Anayasa değişikliğini haklı kılacak bir gerekçe ortaya konulamadı^[8]. Buna karşın, bizatihi değişikliklerin kendisi ve şimdi ele alınacak olan uygulaması, Anayasa değişikliğinin gerekçesini oluşturmaktadır.

 B) İSTİSMARCI GEÇİŞ SÜRECİ^[9]

Seçmenden, devletin bekası adına oy istendiği halde, Anayasa değişikliğinin yürürlüğe konulma tarihi, halkoylamasının 30 ay sonrası olarak belirlendi (3 Kasım 2019); ama 6 ay içerisinde uyum yasalarının hazırlanması öngörüldü.

1. Amaç ve araç çelişkisi

16 Nisan 2017 Halkoylaması için seçmenlerden “beka” adına oy istendiği halde, Anayasa’nın yürürlüğe girmesi 3 Kasım 2019 sonrasına bırakıldı. Buna karşılık, Cumhurbaşkanı’nın eski partisine üye olma yolunu açan hüküm ile HSK’yi bir ay içinde istediği gibi yapılandırmasına olanak tanıyan maddeler hemen yürürlüğe konuldu. Anayasa değişikliğinin bütünüyle yürürlüğe girmesi için öngörülen üç aşamalı takvimin sadece bir aylık olan ilk aşamasının gerçekleştirilmiş olması, Anayasa değişikliğinin asıl amacının ortaya konulması bakımından anlamlıdır.

2. Anayasal ve yasal yükümlülükte çifte çelişki

6771 Sayılı Anayasa Değişikliğine İlişkin Kanun, geçici madde 21/A’ya göre: “Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren en geç altı ay içinde TBMM bu değişikliklerin gerektirdiği Meclis İçtüzüğünü ve kanuni düzenlemeleri yapar.”

Devletin yüzyıllık yapısını alt üst eden değişiklik için uyum yasalarını çıkarma süresi olarak altı ay öngörüldü. Fakat AK Parti-MHP’nin oluşturduğu Cumhur İttifakı’nın TBMM’deki çoğunluğu, bu anayasal yükümlülüğü yerine getirmek yerine, Seçim Kanunu’nu kendi lehine düzenlemeye öncelik verdi. Altı aylık süre bir yana, halkoylamasından on iki ay sonra bile Anayasa’ya uyum yasalarının hiçbirini düzenlemeden, erken seçim kararı aldı.

TBMM, yenileme kararı aldıktan sonra 7142 sayılı yetki kanunu ile kendi yetkisini, Anayasa’ya aykırı bir biçimde Bakanlar Kurulu’na devretti: “6771 sayılı Kanunla Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Çeşitli Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Konusunda Yetki Kanunu”. Bu yasa ile 6771 sayılı Kanunun gerektirdiği düzenlemelerin yapılabilmesi için Bakanlar Kurulu’na KHK çıkarma yetkisi verildi (10/05/2018).

24 Haziran 2018 seçimlerinde, aynı zamanda parti genel başkanı olan Cumhurbaşkanı tarafından devlet olanakları kullanılarak OHAL ortam ve koşullarında yürütülen çifte seçim kampanyasında da seçmenden “devletin bekası” adına oy istendi.

4 Temmuz 2018 günü çıkarılan “477 sayılı Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” (KHK/698), Bakanlar Kurulu’nun yetkilerini Cumhurbaşkanı’na devretti.  Öte yandan, yasa ile yapılması gereken uyum düzenlemesi yerine 8 Temmuz 2018 tarihli ve 703 sayılı KHK yeterli görüldü.

Bu özet bilgiler, şu neden-sonuç ilişkisini doğruladı: 16 Nisan Anayasa Halkoylaması, 15 Temmuz Darbe Girişimi’nin sonucudur. Eğer darbe girişimi olmasaydı, 20 Temmuz’da OHAL ilan edilmeyecekti.^[10] Zorlayıcı toplumsal ihtiyaçlar gerekli kılmadığı halde, OHAL ortam ve koşullarında, üstelik usul kuralları zorlanarak yapılan değişiklikle, yüzyılı aşkın zaman diliminde oluşan anayasal kurumlar ve kurallar yürürlükten kaldırıldı. Öte yandan, 24 Haziran seçim kararı, 6771 Sayılı Kanun’a aykırı biçimde verildi ve seçim kampanyası da “serbest seçim ve eşit oy” ilkelerini çiğneyen bir biçimde yürütüldü. Bütün bunlar, Anayasa değişikliği yoluyla tek kişi yönetimi kurmak isteyenlerin hukuka inancının ne denli zayıf olduğunu bir kez daha doğruladı.

C) İSTİSMARCI UYGULAMA: BÜTÜN YETKİLER PARTİ BAŞKANINDA TOPLANDI

Seçim, demokratik toplumun asgari gereklerinin güvence altına alınması kaydıyla demokrasinin ön koşuludur.  Seçilmiş kişi veya kişilerin siyasal sorumluluğu da demokrasinin gereğidir. Yöneticilerin hukuka saygısı ölçüsünde demokratik meşruluk vardır.

Bununla birlikte, yürütme ve devlet yönetiminin anayasal olarak tek kişide toplanması, aynı kişinin, Anayasa’nın bağlayıcı kuralları ile bağdaşmadığı halde parti genel başkanlığına gelmesi, devleti ve yürütmeyi, lideri aracılığıyla parti hâkimiyeti altına sokmuş bulunmaktadır. Kişi-parti-devlet birleşmesi, kişinin devleti partileştirmesi ve iktidarı kişiselleştirmesi sürecine ivme kazandırmıştır. Cumhurbaşkanı’nın, “Devlet Başkanı”, “Devletin Başı”, “Başkomutan” gibi unvanları, Anayasa’da sayılmıştır. Fakat “parti genel başkanlığı” bunlar arasında yer almamaktadır.

2017 Anayasa değişikliği, “Cumhurbaşkanı seçilenin, varsa partisi ile ilişiği kesilir” (m. 101/son) kaydını kaldırmıştır. Cumhurbaşkanı statüsü ile parti üyeliğinin bağdaşmazlığını öngören hüküm yürürlükten kaldırılmıştır; ancak bu yasağın yöneldiği amaca ilişkin bir değişiklik yapılmamıştır. Aksine, genişletilmiş yetki alanıyla yürütme yetkisi tek başına kendisine verilmiş olmasına karşın, Cumhurbaşkanı’nın tarafsızlığına ilişkin Anayasa hükümleri korunmuştur. Anayasa değişikliği, partili bir adayın Cumhurbaşkanı seçildiği zaman parti üyeliğinin devam etmesi veya partili olmayan bir kişinin üye olması yolunu örtülü bir şekilde açmış olsa da, Cumhurbaşkanı seçilen bir kişinin parti genel başkanlığının, yürürlükteki Anayasa’nın gerek emredici gerekse yasaklayıcı hükümleri ile bağdaşmazlık sorunu vardır. Zira, Cumhurbaşkanı’nın parti üyesi olmasıyla parti genel başkanı olması arasında, anayasal gerekliliklere uygunluk açısından esaslı bir farklılık bulunmaktadır. “Cumhurbaşkanı” ve “parti genel başkanı” statüleri arasında anayasal bağdaşmazlık vardır:

 Cumhurbaşkanı andı (m. 103),  Cumhuriyet’in nitelikleri (m. 2), Bağımsız ve “Tarafsız” yargı (m. 9) organlarına ve üst kuruluşlarına atama yetkileri (m. 146 ve m. 159), bunların başında gelmektedir.

Cumhurbaşkanlığı ve parti genel başkanlığı statülerinin birleşmesiyle, Anayasa’ya saygıyı sağlamakla yükümlü makamın kendisi, Anayasa ihlalinin baş aktörü haline gelmiş durumdadır. Bunlar, altı kalem olarak özetlenebilir:

– Devleti temsil ve yürütme yetkisi, kural koymayı da kapsadı.

– Yasama, Parti Genel Başkanı Cumhurbaşkanı talimatıyla ve asgari müzakere ortamı oluşmadan çalışmaktadır.

– Parti başkanı, yargı örgütünün üst başkanı konumundadır.

– Parti başkanlığı, demokratik siyasal yarışmanın serbest ve eşit işleyişini engellemektedir: Cumhurbaşkanı’nın parti başkanlığı, siyasal partilerin serbest ve eşit yarışma koşullarını ortadan kaldırdığı gibi serbest seçim ilkesini de zedelemektedir. Cumhurbaşkanı’nın anayasal statüsü gereği yerine getirdiği görevler ve kullandığı yetkiler ile parti başkanı olarak faaliyetleri çoğu zaman birbirine karışmakta ve bu durum, Anayasa’ya aykırılıkları sistematik hale getirmektedir.

“Devleti temsil ve yürütme ile parti başkanlığı” yetkilerinin aynı kişide toplanması, siyasal partiler için eşit koşullarda yarışma olanağını ortadan kaldırdığı gibi seçimlerde kamusal olanakları kendi partisi lehine seferber etme gücü ile serbest seçim ilkesini de zedeleyicidir.

– Devlet aygıtını partizanlaştırma süreci giderek ivme kazandı: Cumhurbaşkanı’nın atadığı/görevden aldığı Cumhurbaşkanı yardımcısı ve bakanların, seçilmiş olmadıkları ve TBMM önünde sorumlu bulunmadıkları halde parti faaliyetlerine katılmaları ve siyaset yapmaları, Cumhurbaşkanı’nın parti genel başkanı olmasından kaynaklanmaktadır. Parti grup toplantılarına, Cumhurbaşkanı yardımcısı ve bakanların katılması, madde 68 ve 69 bakımından sorunludur. Cumhurbaşkanı ile birlikte özellikle Adalet, İçişleri ve Ulaştırma Bakanlarının seçim kampanyasında yer alması, “serbest seçim ve eşit oy” ilkelerini zedelemektedir (Anayasa m. 67).  Siyaset, Cumhurbaşkanı ve politika kurulları ile sınırlı tutulduğu^[11] halde, Saray dışında bakanlar, Saray içinde ise Cumhurbaşkanlığı Sözcüsü, İletişim Başkanı gibi bürokratlar, eylemli olarak siyasal tartışmaların ve tasarrufların tarafı konumundadırlar.

– Parti, devlet merkezinden yönetilir oldu:  Beştepe Sarayı, parti genel merkezi olarak kullanılmaktadır. AK Parti Genel Başkanı, parti örgüt ve etkinliklerine yönelik konuşmalarını çoğunlukla Cumhurbaşkanı unvanı ile makamında ve “Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı” logosu önünde yapmak suretiyle, parti yönetiminde anayasal resmi unvanlarının yanı sıra mekân olarak da devletin resmi kurum ve olanaklarını kullanmaktadır.^[12]

– Parti-devlet başkanlığı birleşmesi, demokratik toplum düzenini zedeledi: Düşünce ve örgütlenme özgürlükleri, demokratik toplumun temel taşıdır. Yöneticilerin faaliyetleri ve icraatları eleştirilebildiği ölçüde demokratik devlet ve toplum vardır. Buna karşılık, Cumhurbaşkanı’na hakaret suçunu düzenleyen TCK madde 299 uygulaması, bir yandan, Cumhurbaşkanlığı ve parti başkanlığı statüsünün aynı kişide toplanmasının sakıncasını teşhir etmekte, öte yandan, demokratik toplumu tehdit etmektedir. Şöyle ki;

– “Cumhurbaşkanlığı Hükûmet Sistemi”, anayasal düzenlemeyi yansıtan bir adlandırma değil: Cumhurbaşkanlığı Hükûmet Sistemi (CBHS) olarak sunulan yönetimde Anayasa’nın birçok maddesini sistematik şekilde ihlal eden uygulamalar, Anayasa’da yer almayan deyimin, uygulamada da hukuk devleti ölçüleriyle uyumlu bir karşılığının bulunmadığını göstermektedir. CBHS adlandırması, Cumhurbaşkanı kurumunun tarafsızlığına dayalı tarihsel saygınlığını, hâlihazırdaki taraflı tek adam rejimini manipülatif şekilde meşrulaştırmak yönünde araçsallaştırmasından ötürü, isabetsiz ve aldatıcıdır. Bu nedenle, CBHS yerine daha çok, Parti Başkanlığı Yoluyla Devlet Başkanlığı ve Yürütme  (PBDBY)   nitelemesi,  Anayasa madde 104’ün tanımına ve uygulamadaki duruma daha uygun düşmektedir. Bununla birlikte, tek adam yönetimini parti başkanlığına, bir özel hukuk tüzel kişisi olan Varlık Fonu Başkanlığı da eklendiğinde; ortaya çıkan yönetim yapısının tarihte ve çağdaş dünyada emsalinin bulunmadığını saptamak gerekir. Zira Varlık Fonu, siyasal, yürütme ve devlete ilişkin bütün yetkileri elinde toplayan kişinin, bunları iktisadi yetkilerle birleştirmiş olması anlamına gelmektedir.

III. ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ TEKLİFİ (9 Aralık 2022/17 Şubat 2023)

Yukarıda belirtilen tüm bu hususlara karşın, 2023 seçimlerine aylar kala yeni bir anayasa değişikliği gündeme getirilmiştir.

Demokratik, laik hukuk devletlerinde; bireylerin sahip olduğu dini inanç ve kanaat hürriyeti, dini konulardaki bireysel tercihler, bireylerin yaşam tarzı Devletin müdahalesi dışındadır. Kadının kıyafeti, bireylerin yaşam tarzı, inancı ve etnik aidiyeti de siyasetin konusu olmamalıdır.

Böyle olmakla birlikte, 9 Aralık 2022’de TBMM’ye sunulan  Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi (AKP-MHP), madde 24’e şu eklemeleri öngörüyor:

 “Temel hak ve hürriyetlerin kullanılması ile kamu veya özel kesim tarafından sunulan mal ve hizmetlerden yararlanılması, hiçbir kadının  başının örtülü veya açık olması şartına bağlanamaz.

Hiçbir kadın; dini inancı nedeniyle başını örtmesi ve tercih ettiği kıyafetinden dolayı eğitim ve öğrenim, çalışma, seçme, seçilme, siyasi faaliyette bulunma, kamu hizmetlerine girme ile diğer herhangi bir temel hak ve hürriyeti kullanmaktan ya da kamu veya özel kesim tarafından sunulan mal ve hizmetlerden  yararlanmaktan hiçbir surette  yoksun bırakılamaz. Bu nedenle kınanamaz, suçlanamaz ve her herhangi bir ayrımcılığa tabi tutulamaz. Alınan veya verilen bir hizmetin gereği olan kıyafet söz konusu olduğunda Devlet, ancak dinî inancı sebebiyle kadının başını örtmesini ve tercih ettiği kıyafetini hiçbir surette engellememek şartıyla gerekli tedbirleri alabilir.”

Madde 41’e ekleme: “Evlilik birliği, ancak kadın ve erkeğin evlenmesiyle kurulabilir”.

 “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi”nin 1. Maddesi ile CHP Grup Başkanvekillerince “Kadınların Yürüttükleri Mesleğin İcrası Kapsamındaki Kılık ve Kıyafeti Giymek Dışında Herhangi Bir Zorlamaya Tabi Tutulmaması Hakkında Kanun Teklifi”nin 1. Maddesinin Karşılaştırılması

3 Ekim 2022 tarihinde CHP Genel Başkanı Kemal Kılıçdaroğlu yaptığı video paylaşımıyla; “kadınların giyim kuşamını siyasetin tekelinden çıkarmak, yasal güvenceye almak, tartışma konusu olmaktan tümüyle çıkarmak, bu yarayı sonsuza kadar kapatmak için” CHP’nin bir kanun teklifi sunacağını kamuoyuna ilan etti.

 Cumhurbaşkanı ve AKP Genel Başkanı R.T. Erdoğan ise, bu bizim için bir “gollük pas” diyerek aslında yararlanma ve istismar amacını da ifşa etmiş oldu.

Oysa Anayasa, 24’üncü maddesi yürürlükteki haliyle inanç özgürlüğü konusunda en geniş güvenceleri sağlamaktadır. Konu sadece başörtüsü ve kılık kıyafet özgürlüğü iken, aslında Medeni Kanun ve Nüfus Kanununda açıkça düzenlenmiş olan “evlenme kadın erkek arasında olur” gibi bir maddeyi de ekleyerek, Anayasa değişikliği teklifi, kendi iktidarını sürdürmek için her şeyi mubah gören otoriter bir yönetimin, seçim sürecine girmiş olan tarihe karışmadan önceki son istismarcı ve fırsatçı girişimidir.

A)TEKLİF YETKİSİ ÜZERİNE

Anayasanın değiştirilmesi teklif yetkisi yasamanın tekelci yetkisi olduğu halde, teklife ilişkin çalışmalar ve TBMM’de grubu bulunan siyasal partilerle temaslar, atanmış bir bürokrat olan Adalet Bakanı tarafından duyuruldu ve konuyla ilgili resmi açıklamalar da Anayasa’ca yetkilendirilmemiş aynı kişi tarafından yapıldı.

Aynı çerçevede, değişiklik üzerine Saray’da yapılan toplantıya TBMM Başkanı da katıldı.

TBMM Başkanlarının Anayasa değişiklik tekliflerini imzalamaması konusunda bir anayasal gelenek söz konusu olduğu halde, 2/4779 sayılı teklif metnini TBMM Başkanı da imzaladı. Söz konusu teklif metni, Anayasa Komisyonu’nda AKP ve MHP milletvekillerinin oylarıyla kabul edildi^[13]. Ancak, Genel Kurul’da görüşülmeden TBMM çalışmaları 6 Nisan 2023 günü sona erdi.

B) ANAYASA GÜNDEMİ BAKIMINDAN

Teklife ilişkin saptamalar özet olarak şu şekilde sıralanabilir:

Hak ve özgürlükler sistematiğine aykırıdır. Anayasa değişikliği teklifi, Türkiye’de hak ve özgürlükler alanında sorun çözücü olmaktan ziyade bir yaşam tarzı dayatmasına neden olabilme riskini taşımaktadır. Zira, teklif metni, kadınların kıyafet özgürlüğünü inancı, felsefi görüşü her ne olursa olsun tüm kadınlar için eşit şekilde güvence altına almamaktadır. Ayrıca geçmişte yaşanan ve Anayasa’daki yapısal bir sorundan kaynaklanmayan ve siyasi sebeplerle ortaya çıkmış sorunların çözümünün Anayasa değişikliği ile giderilmeye çalışılmasının bir yararı ve sonu olmayacaktır.

Popülist ve fırsatçı anayasa değişikliği, sorunları derinleştirmektedir. 2007 Anayasa değişikliğinde olduğu gibi palyatif ve kötüye kullanıcı çözüm olarak nitelendirilecek Anayasa değişiklikleri,  daha sonra geri dönülemez ya da toplum için vakit kaybı yaratan sorunlar yaratabilecektir. Örneğin Cumhurbaşkanını halkın seçmesine yönelik düzenleme, toplumda ve devlette korkunç bir tahribata yol açan bir rejim sapması doğuran bir Anayasa değişikliğine neden olmuş olup, bugün bunu değiştirmek, yirmi yıldır bekleyen diğer ağır sorunlardan önce ele alınması gereken, toplumsal zaman ve enerjimizi emen yeni bir siyasi mesele haline dönüşmüştür. Yine, “12 Eylül ile hesaplaşacağız, darbecileri yargılayacağız” yanıltmacasıyla gerçekleştirilen 2010 Anayasa değişikliği sonrası Türkiye, bir AKP – FETÖ birlikteliğine tam anlamıyla teslim oldu. Sonrasında 15 Temmuzu ve tek kişi yönetimine giden 2017 Anayasa değişikliğini yaşadık. Bu itibarla, Anayasa değişikliklerinin, yapısal sorunlarla ilgili olmayan ve siyasi kişi ve partilerin beka kaygılarından bağımsız olarak ele alınması önem arz etmektedir.

Hak ve özgürlükler tekniğiyle uyumlu değildir.   AKP – MHP anayasa değişiklik önerisi, hak ve özgürlükler tekniğine uygun şekilde yazılmamıştır. Kaldı ki başörtüsü konusunun dışına çıkarak 41’inci maddede yapılan öneri ile bir çatışma arayışı içerisinde olduğu da görülmüştür. Erdoğan’ın bu haliyle bu teklifle aradığının Anayasa fırsatçılığı ile amaçladığı propaganda ortamı olduğu açıktır. Ayrıca sürekli olarak Anayasa’yı ihlal eden ve (Cumhurbaşkanı kararnamelerinin sistematik şekilde Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasına aykırı olarak kanun alanına tecavüz etmesinde örneklendiği üzere) kendi koyduğu emredici kurallara dahi uymayan Cumhur İttifakı ile Anayasa değişikliği yapmak mümkün değildir. Kaldı ki, birçok demokratik hukuk devletinde olağanüstü dönemler ve seçim dönemlerinde anayasa değişikliği yapılmayacağı genel bir kabuldür. Olağanüstü hal koşullarında, devlet olanaklarını suiistimal ederek ve serbest tartışma olanağını ortadan kaldırarak gerçekleştirdiği referandumla 2017’de rejimi değiştiren Cumhur İttifakı, bu defa da Anayasa değişikliği istismarcılığını seçimlere birkaç ay kala icra etmektedir. Seçim sürecine girmiş ve görevini tamamlamak üzere olan ve muhtemelen halkın artık siyasal tercihlerini yansıtmayan Meclis yapısının Anayasa değişikliği gibi kritik konuları ele alması, demokratik ve meşru değildir.

Anayasa gündeminin başlıca sorunu, “parlamenter sistem” arayışıdır ve Anayasa bir sonraki yasama döneminin işi olmalıdır. 2007, 2010 ve 2017 Anayasa değişiklikleri ile Türkiye’yi tek kişilik yönetime sürükleyen AKP karşısında Anayasa gündemi olarak parlamenter sistem hedefini koyan muhalefet, bu gündemi halkın da bir talebi olarak gündeme almalıdır. Ayrıca seçime aylar kalmışken bir Anayasa fırsatçılığı ile yapılmak istenen değişikliğe ortak olunmaması gerekir. Türkiye’de siyasi tercihlerin değişmesi ihtimali de düşünüldüğünde, Anayasa işinin önümüzdeki dönem Meclis’inin olduğu hakikattir. Önümüzdeki dönem parlamenter sistem ereğinde mevcut sorunları da çözen anayasa değişikliği hedefi ana gündem olacaktır.

C) TEKLİF GEREKÇESİ VE DÜZENLEMELER

Teklif gerekçesi ve madde metinleri arasında uyum bulunmadığı gibi, yasa önerisi ve Anayasa değişiklik önerisi örtüşmemektedir.

1. Teklifin Gerekçesine İlişkin Değerlendirme

Gerekçedeki tutarsızlıklar, bu Anayasa değişikliğinin sadece “inatçı bir politikanın” ürünü olduğunu, getirilen hiçbir düzenlemenin “Anayasa” kuralı ihdas etmediğini ortaya koyuyor. Bu tutarsızlıklar;

a) Gerekçenin ilk paragrafında geçen,   “..., bir anlaşmadan doğmaz ve devletin insana bir lütfü da değildir.” dedikten sonra 7. paragrafta ” Din ve vicdan hürriyeti; Anayasamızda, Ülkemizin taraf olduğu milletlerarası andlaşmalarda ve ayrıca birçok uluslararası belge, bildiri ve sözleşmede teminat altına alınmıştır.” şeklinde uluslararası hukuka atıf yapılması. Görüldüğü üzere, Cumhur İttifakı daha tabii hukuka mı yoksa pozitif hukuka mı dayandığından bihaber. Ayrıca uluslararası hukukta başörtüsü özgül bir hak olarak herhangi bir mutlak güvenceye de bağlı olmadığına göre, imza sahipleri önerilerini gerekçelendirememiş oluyor.

b) Gerekçenin 2. sayfasının 3. paragrafında ” Artık Türkiye’de başörtüsü yasağı ve bundan kaynaklanan herhangi bir hak mahrumiyeti yoktur. Ülkemizin başı örtülü ve başı açık kadınları her türlü temel hak ve hürriyetini kullanabilmekte, kamu veya özel kesim tarafından sunulan mal ve hizmetlerden yararlanabilmektedir.” denmektedir. Hemen ardından da ” başını örten ve kıyafet tercihinde bulunan kadınlar; yasal ve idarî düzenlemeler veya fiilî uygulamalarla, insan onuruyla bağdaşmayan, Anayasaya aykırı, ayrımcı ve çağ dışı uygulamalara bir daha maruz bırakılmamaları amacıyla…”diye devam edilmektedir. Gerekçe olarak belirtilen bu husus, esasen Anayasa’da yer alan ayrımcılık yasağının uygulandığını göstermektedir. Böyle bir düzenleme getirilmesi (getirilmesi gerekiyorsa yeri zaten 24. madde değil, 10. madde olmalıydı), konu yönünden bir somutlaştırma içerdiğinden ayrımcılık yasağını ve uygulanmasını zayıflatan etki yapacaktır.

c) Teklif, Türk aile yapısını “tehdit” edenin, evlilik birliğini kuran bireylerin cinsiyetleri değil, aile içinde yaşanan istismarlar olduğu gerçeğini tamamen görmezden geliyor. Ayrıca bu gerekçenin, İstanbul Sözleşmesi’nden Anayasa’ya aykırı olarak çıkışa ilişkin 3718 sayılı Cumhurbaşkanı kararına da anayasal dayanak oluşturacak içeriğe sahip olduğu da açıktır. Böylece gene bir siyasal tercih (hatta ideoloji), doğrudan Anayasa kuralı haline getirilmiş oluyor. Kaldı ki gerekçede farklı cinsel yönelim ve cinsiyet kimliklerine yönelik “sapkın akımlar” gibi ifadelere de yer verilerek, bir Anayasa maddesinin gerekçesinde de yer almayacak ifadelere yer verilmiştir^[14].

2. Maddelere ilişkin değerlendirme

24. maddeye eklenen 6. fıkra ile ilgili: “Temel hak ve hürriyetlerin kullanılması ile kamu veya özel kesim tarafından sunulan mal ve hizmetlerden yararlanılması, hiçbir kadının başının örtülü veya açık olması şartına bağlanamaz”: Düzenlemenin “hiçbir” kaydı içeren mutlak bir düzenleme, çok yönlü olarak sakıncalıdır. Bir din ya da inancı benimseme ve o din ve inançtan çıkma ya da onu değiştirme özgürlüğü mutlaktır. Buna karşılık, örtünme hakkını da içeren dinini açıklama özgürlüğü (birey için belirleyici birçok başka temel hak için olduğu gibi) sınırlı bir haktır. Gerçekten de; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 9. maddesine göre:

“1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir; bu hak, din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, kamuya açık veya kapalı ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir.

2. Din veya inancını açıklama özgürlüğü, sadece yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda kamu güvenliğinin, kamu düzeninin, genel sağlık veya ahlakın ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli sınırlamalara tabi tutulabilir.”

Bu önemli nokta, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından işaret edilmiştir:

“Dini özgürlük esas olarak bireysel düşünce ve inanç konusudur. 9. maddenin birinci fıkrasında, hakkın, herhangi bir dine veya inanca sahip olmak ve dini ve inancı değiştirmek yönü mutlak ve kesindir. Ancak, 9. maddenin 1. fıkrasında ayrıca düzenlendiği gibi, din özgürlüğü aynı zamanda tek başına ve mahrem olarak inancını açıklama özgürlüğünü, fakat aynı zamanda toplumda diğerleriyle ve alenen ibadet etmeyi çevreler. Dini inancın açıklaması ibadet, öğretme, uygulama veya ayin biçiminde olabilir. Sözlerle ve eylemlerle tanıklık etmek, dini inançların varlığıyla çok ilgilidir … Bir kişinin dini inancını açıklaması diğerleri üzerinde etkili olduğundan, Sözleşme’yi hazırlayanlar din özgürlüğünün bu yönünü 9. maddenin 2. fıkrasındaki biçimiyle sınırlandırmıştır. Bu ikinci fıkra, bir kişinin dinini veya inancını açıklama hakkına getirilen herhangi bir sınırlamanın kanunen öngörülmüş, fıkrada belirtilen bir veya daha fazla meşru amacı izleyerek demokratik bir toplumda zorunlu olması gerektiğini düzenlemektedir.” (AİHM, Eweida ve Diğerleri – Birleşik Krallık, 15/01/2013 § 80).

Belirli bir dinin belirli bir emrine ilişkin olarak Anayasa’da özgül bir hüküm öngörülmesi, başta eşitlik ilkesi gelmek üzere laik ve demokratik hukuk devletinin esas ve ilkeleriyle bağdaşmadığı gibi, böyle bir hakkı mutlak olarak öngörmek de bir temel hakkı diğer hak ve özgürlüklerin üzerine yerleştirmek ve temel haklar arasında ideolojik bir hiyerarşi kurmak anlamına gelir. Örtünme hakkı, Anayasa’nın 24. maddesinin hâlihazırdaki lafzında zaten -olması gerektiği gibi- sınırlı bir hak olarak korunmaktadır.

Dinini açıklama özgürlüğü bağlamında, özel kesimde sunulan hizmetlerle ilgili olarak önemli Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD)’nın içtihadı bulunmaktadır. Bunlardan ilk akla gelen, bir spor mağazasında çalışmak için iş başvurusu yapan başörtülü kadının işe alınmamasıyla ilgilidir. ABAD, şirketin kendi politikalarına (sunduğu ürünler ve bunların satışında tercih ettiği politikaya) göre işe almama kararını haklı buldu ve ayrımcılık yasağının ihlal etmediğine hükmetti.

Bu bakımdan getirilen düzenleme, özel kesimde işe alımları adeta zorunlu kılarak şirketlerin “sözleşme özgürlüğüne” mutlak bir sınırlama getiriyor. Bu düzenleme varken işe başvuran biri başörtülü diğeri başı açık kadın arasında esas olması gereken liyakat ölçütleridir. Bu ve benzeri ölçütler liyakat ölçüsünde dahi başı açık olan kadın işe alındığında başörtülü olanın Anayasa ihlal edildi demesine olanak tanımaktadır. Bu itibarla madde yazımı itibari ile de sorun çözmekten çok sorunları derinleştirici nitelik taşıyor.

Kamuda istihdam açısından ise, AİHM içtihadı ile uyuşma göstermemektedir. Bu şekilde mutlak bir özgürlük alanı, hiçbir uluslararası insan hakları belgesinde öngörülmediği gibi hiçbir Anayasa’da da yer almamaktadır.

24. maddeye eklenen 7. fıkra ile ilgili olarak; “Hiçbir kadın; dini inancı nedeniyle başını örtmesi ve tercih ettiği kıyafetinden dolayı eğitim ve öğrenim, çalışma, seçme, seçilme, siyasi faaliyette bulunma, kamu hizmetlerine girme ile diğer herhangi bir temel hak ve hürriyeti kullanmaktan ya da kamu veya özel kesim tarafından sunulan mal ve hizmetlerden yararlanmaktan hiçbir surette yoksun bırakılamaz.. Bu nedenle kınamamaz, suçlanamaz ve her herhangi bir ayrımcılığa tabi tutulamaz.”

Yalnızca dinsel inanca yönelik sınırsız ve mutlak giyim serbestliği ve mutlak koruma, özgürlükler anayasa hukuku tekniğine tamamen yabancı olup, insan haklarına ilişkin hiçbir uluslararası metin ve anayasa böyle bir düzenleme öngörmemektedir.

Aynı fıkranın 3. cümlesine göre;  “Alınan veya verilen bir hizmetin gereği olan kıyafet söz konusu olduğunda Devlet, ancak dinî inancı sebebiyle kadının başını örtmesini ve tercih ettiği kıyafetini hiçbir surette engellememek şartıyla gerekli tedbirleri alabilir.” Yine, yalnızca başörtüsüne ilişkin düzenlemede “hiçbir surette” ifadesi çok büyük bir sorun oluşturabilecektir. İnsan haklarının sert çekirdeği dışına çıkıldığında, hak ve özgürlüklerin sınırlarının belirlenmesinde çatışan değerler arasında bir dengeleme yapılması asıldır. Dahası, başörtüsünden öte başkaca kıyafetler üzerinden yeni tartışmaları beraberinde getirebilecek ve salt inanç temelinde bir kıyafet özgürlüğü ile ayrıştırıcı rol oynayacaktır.

41. madde benzeri bir düzenleme dünyanın başka ülkelerinde de yer almadığı gibi Türkiye’de Medeni Kanun’un düzenleme konusu olan ve hali hazırda düzenlenmiş bir bahsin Anayasa’ya bir nefret söylemi ile eklenmesi açıkçası ayrımcılık yasağının ihlalidir. Anayasa yolu ile hak ihlali doğurabilecek bir maddedir.

3. “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi”nin 1. Maddesi ile “Kadınların Yürüttükleri Mesleğin İcrası Kapsamındaki Kılık ve Kıyafeti Giymek Dışında Herhangi Bir Zorlamaya Tabi Tutulmaması Hakkında Kanun Teklifi”nin 1. Maddesinin Karşılaştırılması

AKP ve MHP’li milletvekillerince verilen “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi”nin 1. maddesi, 1982 Anayasa’nın “Din ve Vicdan Hürriyeti” başlıklı 24. maddesine iki fıkra eklenmektedir. Yapılan mezkûr ekleme ile CHP’nin “Kadınların Yürüttükleri Mesleğin İcrası Kapsamındaki Kılık ve Kıyafeti Giymek Dışında Herhangi Bir Zorlamaya Tabi Tutulmaması Hakkında Kanun Teklifi”nin 1. maddesinin kıyası, aşağıdaki bulguları vermektedir:

• Düzenlenmenin Yapıldığı Normatif Seviye: Kıyafet ve dini sembol kullanma özgürlüğü ulusal ve uluslararası hukuk metinlerinde din özgürlüğüyle özel yaşam hakkı tarafından korunmaktadır. Söz konusu iki hak da 1982 Anayasası’nda öngörülmüştür. Konu bağımsız olarak Anayasa’da düzenlenmeyi gerektirecek bir hususiyet ya da tematik bağımsızlık içermemektedir. CHP’nin kanun seviyesindeki güvence teklifi, aynı kusurla malul değildir.
• Düzenlemenin Laiklik İlkesiyle İlişkisi: Görünürde temel bir hakkın korunması amacından yola çıkarak Anayasa’ya özgül bir dini referans koymak (başını örtmek); bir başka deyişle, belirli bir dine ait bir sembolün taşınmasına ilişkin özgürlüğün lafzen Anayasa’ya derç olunması, laiklik ilkesiyle uyumsuzdur. CHP’nin kanun seviyesindeki güvence teklifi bu açıdan daha uygundur.
• Düzenlemenin İlişkin Olduğu Hak: Kıyafet özgürlüğünün AKP-MHP metninde olduğu gibi lafzen din özgürlüğü kapsamında korunması, bu hakkın özel yaşam hakkı bağlamındaki korunmasını göreceli olarak önemsizleştirme riskini taşımaktadır. Kıyafet özgürlüğü meselesi, tek bir hakkın uygulanma alanına indirgenemez. Dinsel kökenli olmayan, hayat tarzıyla ilişkili kıyafet tercihleri; AKP-MHP teklifinin din özgürlüğü bağlamında düzenleme yapması sebebiyle, uygulamada din kökenli kıyafet giyme özgürlüğüyle aynı ölçüde korunmama riskini taşımaktadır. CHP’nin kanun seviyesindeki güvence teklifi bu açıdan daha uygundur.
• Düzenlemenin Koruduğu Cinsiyet: İki düzenleme de yalnızca kadınların kıyafet özgürlüğüne ilişkindir. Pozitif ayrımcılık argümanı, söz konusu düzenlemelerle yalnızca kadınların korunmasını anlaşılır kılmaz. Kadınlar için sağlanmak istenen koruma, erkekleri de eşit şekilde koruyan ve ayrımcı olmayan bir düzenlemeyle pekâlâ sağlanabilir.
• Düzenlemenin Sınırları Bakımından: CHP teklifinin sınırlı uygulanma alanına karşın; AKP-MHP metni, kadının başını örtmesi ve kıyafeti konusunu sınırsız bir özgürlük görünümünde kaleme almıştır. Oysa dinini dışa vurma ve/ya gösterme özgürlüğü, uluslararası hukuk metinlerinde sınırlanabilir özgürlüklerdendir. Örneğin; eğer kadının örtünme özgürlüğü hiçbir şekilde engellenemezse, havaalanında ya da başka bir yerde güvenlik amacıyla kadının başının açılmasına ihtiyaç duyulduğunda, kadının sınırsız örtünme özgürlüğü -somut risk ve şüphe ne olursa olsun- kamu güvenliğinden önemli mi addedilecektir?
• Düzenleme ve Yazım Tekniği Bakımından: AKP-MHP metninin ikinci fıkrasının ilk cümlesi, kadınların kıyafetleri sebebiyle temel haklarından yoksun bırakılamayacaklarını ifade etmekle yetinmek yerine, örnek kabilinden birçok temel hakkı önden sayıp, metni gereksiz yere şişirmektedir. Başörtüsüne indirgenen mutlak bir düzenleme, özgürlükler sistematiğini altüst etmekte, haklar ve özgürlükler arasında olası çatışma halinde “uzlaşma tekniği”nin uygulanmasını olanaksız kılmaktadır.

V. SONUÇ YERİNE: SAKINCALAR SARMALI

Kadınlara özgü genel  düzenleme görüntüsü altında, “dini inancı nedeniyle başını örtmesi ve tercih ettiği kıyafet” kayıtları, hukuki düzenlemeye tümüyle yabancı olduğu gibi, özgürlükler anayasa hukuku tekniğiyle çelişen ‘hiçbir’ kayıtları ile bezeli mutlak serbestlik ve koruma, insan haklarına ilişkin uluslararası metinlere de yabancıdır.

Yerindelik bakımından; cinsiyet ayrımcılığına ve başörtüsü ölçütüne dayalı mutlak bir koruma alanı,  kadın ve erkekler  veya başı açık ve örtülü kadınlar arasındaki tercihlerde esas olması gereken liyakat ölçütü yerine öznel tercihleri ve ayrımcı uygulamaları öne çıkarma riski ötesinde,  ‘hiçbir surette’ kaydı,  burka ve  çarşaf gibi kıyafetler üzerinden yeni tartışmaları ve inanç temelinden  ayrıştırıcı sakıncaları da beraberinde getirme riskine açıktı.

 Kıyafet özgürlüğü, tek bir hakkın uygulanma alanına indirgenemez. Dinsel kökenli olmayan, yaşam tarzıyla ilişkili kıyafet tercihleri, din özgürlüğü bağlamında düzenleme yapması nedeniyle, uygulamada din kökenli kıyafet giyme özgürlüğüyle aynı ölçüde korunamaz.

 Yalnızca kadınların kıyafet özgürlüğü için sağlanmak istenen koruma, erkekleri  tümüyle dışlamaktadır.

Kadının başını örtmesi ve  dinini dışa vurma ve/ya gösterme özgürlüğü, uluslararası hukuk metinlerinde sınırlanabilir niteliktedir. Örneğin; eğer kadının örtünme özgürlüğü hiçbir şekilde engellenemezse, havaalanında ya da başka bir yerde güvenlik amacıyla kadının başının açılmasına ihtiyaç duyulduğunda, kadının sınırsız örtünme özgürlüğü -somut risk ve şüphe ne olursa olsun- kamu güvenliğinden daha önemli değildir.  Başörtüsüne ve dinsel temelli kıyafete mutlak serbestlik,  “güvenlik içinde özgürlük” ilkesine de aykırıdır.

Başörtüsüne indirgenen mutlak bir düzenleme, hak ve özgürlüklerin güvence ve sınırlama ilkelerine aykırılığın ötesinde, özgürlükler sistematiğini altüst edeceği gibi, haklar ve özgürlükler arasında olası çatışma halinde “uzlaşma tekniği”nin uygulanmasını olanaksız kılabilecektir.

Kimlik saptamayı bile engelleyebilecek  mutlak bir düzenleme, kamu hizmetinde liyakat ilkesine aykırıdır.

Görünürde temel bir hakkın korunması amacından yola çıkarak Anayasa’ya özgül bir dini referans koymak (başını örtmek),  belirli bir dine ait bir sembolün taşınmasına ilişkin din referanslı düzenleme, laiklik ilkesiyle uyumsuzdur.

”Kimse, dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz” biçimindeki insan haklarının sert çekirdeğinin -dışavurum, mutlak koruma görüntüsü altında  açıklama özendirilerek-  ihlali ile sonuçlanabilecektir. .

Aile  ile ilgili düzenlemeye gelince;  Medeni Kanun ile düzenlenmiş bir konunun Anayasa’ya bir nefret söylemi ile eklenmesi, açıkçası ayrımcılık yasağının ihlali sonucunu doğuracağı gibi siyasal iktidarlara “toplumsal mühendislik” temelinde düzenleme ve uygulama yapma yolunu da açacaktı.

Sonuç olarak; -Türkiye’nin taraf olduğu insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmeler dahil- Anayasa bütününe aykırı olan başörtüsü ve aile düzenlemesinin yasalaşmamış ve Anayasa değişikliği ile sonuçlanmamış olması, bu yöndeki siyasal iradeyi Türkiye’nin gündeminden çıkarmış değildir.

[1] 7 Kasım 1982 tarihinde halkoyu ile kabul edilen Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (Kanun no:2709; Kabul Tarihi:7/11/1982.

[2] 1982 Anayasası, nicelik ve nitelik olarak kayda değer değişiklikler geçirdiği halde, Anayasa değişmedi; Anayasa’da değişiklik yapıldı. Başka bir deyişle, Anayasa’nın kendisi değişmedi; Anayasa maddelerinde değişiklikler yapıldı. Bu itibarla, 2709 sayılı Kanun yürürlüğünü sürdürmektedir.

[3] Bu kurala, 2010 ve 2017 değişikliklerinde dokunulmadı.

[4] Oysa halkoylaması sürecinde olan değişiklik metninde 11. Cumhurbaşkanı kaydına ilişkin bir ara değişiklik yapılmıştı.

[5] Bu sözleri (Ekim 2016), 10 Aralık 2016 günü Anayasa değişiklik teklifini TBMM Başkanlığına sunan zamanın Başbakanı Binali Yıldırım dillendirmiştir.

[6] TBMM Genel Kurulu’nda  Teklif’in  tümü üzerinde yapılan oylama sonucunda 21 Ocak 2017 günü, saat 04.00 sularında kanunlaştı ve 11 Şubat 2017 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlandı. Ayrıntılı bilgi için bkz. 16 Nisan’da Halkoyuna Sunulacak Olan “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” Üzerine TEKNİK-BİLİMSEL RAPOR, (B. E. Oder, B. Özenç, D. Yılmaz, E. Kalaycıoğlı, F: Sağlam, İ. Kaboğlu, İ. Berksoy, M. Somer, O. Uygun, O. Erözden, S. İnceoğlu, S. Üzeltürk, T. Şirin, T. Özyavuz, Y. Emre, Y. Taşkın), ANAYASA-DER/ÖNCE DEMOKRASİ,  Mart 2017.

[7] Yüksek Seçim Kurulu (YSK) tarafından mühürsüz oyların geçerli sayılması da bir hukuki skandal olarak ayrıca kaydedilmelidir.

[8] Bu görüşü,  Anayasa için değişiklik çalışmaları için itici güç işlevi gören sözler doğruladı: “Türkiye’de fiili bir durum vardır ve bu çözülmelidir. Ülke yönetimi yasa ve Anayasa’ya uygun değildir. Ve de suç işlenmektedir. Sayın Cumhurbaşkanı, fiili başkanlık yapmaktadır. Bu durum Anayasa’ya aykırıdır…” (Devlet Bahçeli, MHP Genel Başkanı, 16 Ekim 2016).

[9] 6771 sayılı Kanun, Geçici madde 21/A:  ”Türkiye Büyük Millet Meclisinin 27 nci yasama dönemi milletvekili genel seçimi ve Cumhurbaşkanlığı seçimi 3/11/2019 tarihinde birlikte yapılır.”

[10] Resmi Gazete:  21 Temmuz 2016-29777.

[11] Anayasa, yürütme yetkisini Cumhurbaşkanına tek başına vermiş bulunmaktadır. Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi (CBK-1), politika oluşturma görevini, “Cumhurbaşkanlığı Politika Kurulları’na vermektedir (m. 20 vd.).

[12]  Anayasa’ya aykırı birçok durum arasında; Saray olanaklarını parti hizmetine sunarak, yurttaşların ödedikleri vergileri amaç dışı kullanmasına işaret edilebilir.

[13] Sıra Sayısı no: 408, 27. yasama dönemi, 6. yasama yılı.

[14] Girişimin ana amacı egemenlik açısından şu şekilde yorumlanabilir: 2017 kurgusu yoluyla elde edilen  siyasal egemenlik,  sayı üstünlüğünü her türlü haklılık öçlütü olarak kullanmakla yetinmedi. Siyasal egemenliği elinde tutanlar, bu değişiklik halkasıyla  2023 seçimlerinde siyasal iktidarın eldeğiştirmesini (siyasal münavebe) engellemek suretiyle toplumsal egemenlik tesisini de amaçladı.