Giriş
“Bu nedenle geçici iç sınır kontrollerimizi tüm Alman kara sınırlarına genişleteceğiz.” diyen Federal İçişleri Bakanı Nancy Faeser, Polonya, Çek Cumhuriyeti, Avusturya ve İsviçre sınırlarında yıllardır süren kontrollerin ardından Fransa, Danimarka, Belçika, Lüksemburg ve Hollanda sınırlarının da kontrol altına alındığını duyurdu[1]. 16 Eylül 2024 tarihinden bu yana Avrupa’nın kalbinde yürürlükte olan bu önlem, Schengen Sınır Yasası (Schengen Borders Code) ilkesinden daha da uzaklaşılmasını temsil ediyor ve Avrupa’nın hareket özgürlüğü fikrinin sonunu getiriyor ve Avrupa Hukuku, sağcı seçim başarılarının yönlendirdiği simgesel siyasetin kurbanı oluyor.
Bu makalede, yeni getirilen sınır kontrollerinin, Nancy Faeser tarafından açıkça takip edilen amacı yerine getirmeye uygun olmadıkları ve bu nedenle orantısız oldukları için Avrupa yasalarını ihlal ettiği gösterilmektedir. Bu, Schengen Sınır Yasası, Dublin III Yönetmeliği ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Dublin III Regulation and the European Convention of Human Rights) arasındaki karmaşık etkileşimden kaynaklanmaktadır.
- Schengen Sınırları Yasası
Genel olarak, Avrupa’nın iç sınırlarında kişilerin kontrol edilmesi yasaktır. Bu, Avrupa Birliği (AB) Tüzüğü 2016/399 – Schengen Sınırları Yasası’nın 1(1) no.lu maddesinde belirtilmiştir[2] ve AB içinde sınır geçişlerini kolaylaştırmayı ve AB’nin temellerinden biri olan hareket özgürlüğünü teşvik etmeyi amaçlamaktadır. Bu ilkenin istisnaları bu nedenle katı koşullara tabidir. Schengen Sınırları Yasası’nın 25. maddesi, Avrupa içi sınırlarda sınır kontrollerinin yapılması için kamu düzeni veya iç güvenliğe yönelik ciddi bir tehdit olması gerektiğini belirtmektedir. Federal Almanya’daki sınır kontrolleri, 2024 Avrupa Futbol Şampiyonası sırasında zaten yapılmıştı ve sınır trafiğindeki önemli artış nedeniyle İslamcı saldırı riskinin artmasıyla haklı çıkarılmıştı. Kamu düzenine yönelik bir tehdit olsa bile, kontroller Schengen Sınırları Yasası’nın 25(1) no.lu maddesine uygun olarak yalnızca sınırlı bir süre için, yani tehdit devam ettiği sürece yapılabilir. Avrupa Adalet Divanı, 2022 yılında Avusturya mahkemesinin bir havalesine ilişkin olarak (NW v. Landespolizeidirektion Steiermark et al.[3]) Schengen Sınırları Yasası’nın 25. maddesinin istisnai bir hüküm olması (paragraf 66), yalnızca ultima ratio olarak uygulanabilmesi (paragraf 65) ve ayrıca gerekli ve orantılı olması (paragraf 68) nedeniyle dar yorumlanması gerektiğini teyit etmiştir. Karardan ayrıca Avrupa Adalet Divanı’nın devletlere, sınır kontrolleri ne kadar uzun sürerse o kadar güçlü bir gerekçe gösterme yükümlülüğü yüklediği de görülebilir (bkz. paragraf 79).
- Dublin III Yönetmeliği
Schengen Sınırları Yasası’ndan bağımsız ve (ilk bakışta) tamamen farklı bir hukuki meseleyle ilgili olan AB Tüzüğü 604/2013 – Dublin III Yönetmeliği[4], bir sığınma başvurusunu incelemekten hangi ülkenin sorumlu olduğunu belirlemek için izlenmesi gereken prosedürü düzenler. Prensip olarak, AB içinde, başvuranın ilk girdiği topraklara sahip olan ülke, sığınma başvurusunu incelemekten sorumludur, çünkü bunlar güvenli üçüncü ülkeler olarak kabul edilir. Genellikle bunlar Yunanistan, İtalya, İspanya veya Bulgaristan’dır, çünkü bunların AB dışı sınırları vardır ve çoğu mülteci kara yoluyla girer. Ülkeye giren küçükler söz konusu olduğunda, aile üyelerinin yasal ikametgâhı belirleyicidir (Madde 8, Yönetmelik 604/2013[5]).
Ancak, birisi Almanya-Avusturya sınırı gibi bir Alman sınırında iltica başvurusunda bulunursa, kişinin Almanya’ya hangi güvenli üçüncü ülkeden girdiği ve girdiyse hangi ülkeden girdiği, hatta bir küçüğün aile üyelerinin şu anda hangi ülkede bulunduğu hemen belli olmaz. Bu nedenle, öncelikle iltica talep edenlerin hangi üçüncü ülkeye transfer edilmesi gerektiği belirlenmelidir.
- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
Ve şimdi devreye, Dublin prosedürünün bir parçası olarak bu tür transferler için yüksek engeller koyan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi[6] giriyor. Özellikle, bu, işkence ve insanlık dışı muameleyi yasaklayan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 3. Maddesi ile ilgilidir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 1. maddesine göre, devletler bu Sözleşmede belirtilen hak ve özgürlükleri garanti altına almaktan sorumludur. Bu amaçla, güvenli üçüncü ülkede Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 3. maddesinin ihlal edilmesi riski olmadığından emin olmalıdırlar (M.A. and Others v. Lithuania, para.103; Ilias and Ahmed v. Hungary, para.129[7]). Dahası, transfer eden devlet, dolaylı geri gönderme durumunda, yani üçüncü ülke tarafından geri gönderme durumunda bile, menşe ülkede insanlık dışı muamele riski olmadığından emin olmaktan sorumlu olmaya devam etmektedir (M.A. and Others v. Lithuania, para.104). Böylece devletin sorumluluğu genişletilmiştir. Daha geçen hafta, Almanya, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 3. maddesinin usul kısmını ihlal ettiği gerekçesiyle mahkûm edilmiştir; çünkü ulusal makamlar, Suriyeli bir başvuru sahibini transfer ederken, AB Komisyonu’nun talimatına rağmen Yunanistan’da adil bir sığınma prosedürüne tabi tutulup tutulamayacağını ve konaklama koşullarının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 3. maddesini ihlal edip etmediğini yeterince kontrol etmemiştir (H.T. v. Germany and Greece, para.147). Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin bu koşulları, incelemenin bazen uzun bir araştırma gerektirdiğini ve bireysel vakanın ve başvuranın bireysel korku ve risklerinin her zaman dikkate alınması gerektiğini garanti eder. Bu amaçla, başvuran ülkeye girebilir. Bu nedenle, mevcut yasaya göre, iltica başvurusunda bulunan kişilere giriş izni verilmemesi mümkün değildir. Uygulamada, bu inceleme genellikle altı aydan uzun sürer, bu da iltica başvurusunu inceleme sorumluluğunun 604/2013 sayılı Yönetmeliğin 29(2) no.lu maddesi uyarınca Almanya’ya devredildiği ve kişilerin iltica başvuruları karara bağlanana kadar Almanya’da kaldıkları anlamına gelir.
- Schengen Sınırları Yasası’nın 25. Maddesinin Gereksinimleri Açıkça Karşılanmıyor
Avrupa Birliği sınır ve mülteci politikasının bu temelleri, Nancy Faeser tarafından duyurulan sınır kontrollerinin, amaçlanan maksada uygun olmadığı ve dolayısıyla orantısız olduğu için Avrupa Hukukunun ihlalini oluşturduğunu anlamak açısından önemlidir.
Nancy Faeser, kamuoyuna yaptığı açıklamalarda İslamcı terörizm ve sınır ötesi suçların oluşturduğu tehlikelere değinmektedir. Devletler kamu güvenliği için bir risk olup olmadığını değerlendirirken geniş bir takdir yetkisine sahip olsalar da, bu onları muafiyet hükmünün gerekliliklerinin karşılandığını kanıtlama yükümlülüğünden kurtarmaz. Adı geçen tehlikelerin genelleştirilmiş ve belirsiz doğası göz önüne alındığında, bu noktada Federal İçişleri Bakanlığı’nın gerekçeler sunma görevini yeterince yerine getirmediği varsayılabilir. Ancak bu tehlikenin gerçekten var olduğu ve ciddi olduğu varsayılsa bile, Schengen Sınırları Yasası’nın 25. maddesinin koşulları karşılanmaz, çünkü sınır kontrolleri İslamcı terörü sınırlamak için açıkça uygun değildir: Güvenlik çalışmaları alanında tanınmış Profesör Peter R. Neumann’ın değerlendirmeleri, 2016 yılından bu yana İslamcı bir saldırı planlayan ve/veya gerçekleştiren 45 kişinin yüzde 90’ının sığınmacı veya tanınmış mülteci olduğunu göstermektedir.[8] Bu noktada, tüm mültecilerin büyük çoğunluğunun herhangi bir saldırı planlamadığı veya gerçekleştirmediği açıkça belirtilmelidir. Ancak bir saldırı varsa bunu genellikle mülteciler gerçekleştiriyordu.
- Dublin III Yönetmeliği Nedeniyle Sınır Kontrollerinin Düşük Uygunluğu [low suitability of border controls]
Ve bu bizi Dublin III Yönetmeliğine geri getiriyor. Az önce gördüğümüz gibi, sınır kontrolleri olsa bile, sığınmacıların ülkeye girmesini engellemek mümkün değildir, çünkü yasal olarak uyumlu bir sorumluluk incelemesi girişi varsayar.
Bu, İslamcı saldırıların yüzde 90’ının sınır kontrolleri ile önlenemeyeceği anlamına gelir, zira bu kişilerin girişleri reddedilemezdi. İstatistiksel bulgular, devletlerin bir önlemin uygunluğunu değerlendirmedeki takdir yetkisi göz önüne alındığında da önemli bir ağırlık taşır. Federal Hükümet, açık istatistiksel verilere aykırı olarak terörizm riskinin azalacağını neden varsaydığını açıklamak zorunda kalacaktır. Beklenen İslamcı saldırıların öncekinden farklı failleri olacağını neden varsaydığını açıklamak zorunda kalacaktır.
Ayrıca Neumann’ın araştırmasına göre şüpheli teröristlerin çoğu (yüzde 83 civarı) ilk olarak Almanya’da radikalleşmiştir, yani ülkeye girdiklerinde bir saldırı planları yoktu. Bu nedenle, sorumluluk kontrolü için Dublin prosedürünü kısaltmaya çalışmak, hızlı bir sığınma kontrolü yapmak ve insanlara radikalizasyonu açıkça etkisiz hale getiren bir bakış açısı sağlamak daha açık olacaktır [Pfundmaira et al.: Pathways toward Jihadism in Western Europe: An Empirical Exploration of a Comprehensive Model of Terrorist Radicalization[9] (Pfundmaira ve diğerleri: Batı Avrupa’da Cihadcılığa Giden Yollar: Terörist Radikalizasyonunun Kapsamlı Bir Modelinin Ampirik Bir Araştırması), p.58]. Ancak bunun için sınır kontrolleri gerekmiyor, bunun yerine daha iyi donanımlı bir Federal Göç ve Mülteciler Dairesi, düzenli entegrasyon ve iş teklifleri gerekiyor. Ne yazık ki, bu taleplerin şu anda herhangi bir seçimi kazanma olasılığı düşüktür.
- Orantısızlık Eksikliği [lack of proportionality]
Sınır kontrollerinin sınırlı uygunluğu tek başına önlemi hukuka aykırı yapmaz. Sınır kontrolleri, olumsuz etkileri izlenen amaç ve önlemin uygunluğu ile orantılıysa Avrupa Hukuku’nu ihlal etmez. Terörizme karşı savunmanın ve kamu güvenliğinin sağlanması ve sürdürülmesinin önemli hedefler olduğu söylenmeden geçilemez. Ancak, devletin önemli hedefler peşinde koşması, araç seçimi için açık bir çek olamaz. Aksine, devlet, bu tür önemli hedefler peşinde koşarken, deneye dayalı ve istatistiksel gerçekleri hesaba katmakla yükümlüdür (Schengen Sınırları Yasası, Madde 27(1) lit). Ancak, takdir yetkisi, prognozunu yalnızca istatistiksel sonuçlara dayandırmasına değil, aynı zamanda politik değerlendirmeleri de hesaba katmasına olanak tanır.
Öte yandan, AB genelinde sınır kontrollerinin kaldırılmasının Avrupa Birliği’nin başarılarından biri ve ilerici entegrasyonun itici gücü olduğu düşünülmelidir. Ayrıca, Alman hükümeti sınır kontrollerinin mümkün olan en uzun süresini derhal altı ay olarak uygulamaya karar vermiştir[10]. Sınır özgürlüğünün önemi, sınır kontrollerinin süresinin tükenmesiyle bir araya geldiğinde, önlemin bir bütün olarak son derece olumsuz bir etkiye sahip olmasına yol açmaktadır.
Sınır kontrollerinin beklenen uygunluğunun düşük olması ve olumsuz etkileri göz önüne alındığında, tedbirin orantısız olduğu varsayılmalıdır.
Sonuç
Sınır kontrolleri İslamcı terörizmi geri püskürtme amacını yeterince yerine getiremez. En azından Dublin III Yönetmeliği’ne uyulacaksa. Ve Alman Bundestag’daki en büyük muhalif parlamento grubunun baskısına rağmen, Alman hükümeti görünüşe göre Dublin III Yönetmeliğini askıya almamaya karar vermiştir. Bu onun lehine bir karar ancak sınır kontrollerinin hukuka aykırı olduğu gerçeğini değiştirmemektedir. Nancy Faeser de kapsamlı sınır kontrollerinin trafik sıkışıklığına, teslimat gecikmelerine ve sınır ötesi trafikte zaman kayıplarına neden olduğunu kabul ettiği için, ona göre yalnızca rastgele akıllı kontroller[11] olacaktır. Bunun ırksal profillemeden, yani kontrolü yapan kişiye göre öncelikle terörist olduğundan şüphelenilen kişileri durdurmaktan başka bir şey ifade edip etmediği henüz belli değildir. Bu bir sürpriz olurdu.
Yıllardır Avrupa Birliği genelinde uygulanan sınır kontrolleri göz önüne alındığında, Schengen ve Hareket Özgürlüğü fikri çoktan ölmüş; ancak Almanya artık onu gömmüştür.
[1]<https://www.tagesschau.de/inland/faeser-grenzkontrollen-116.html>
[2]<https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32016R0399>
[3]<https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?pageIndex=0&docid=258262&doclang=EN&text=&cid=2974331>
[4] <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32013R0604>
[5] <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32013R0604>
6 <https://www.echr.coe.int/documents/d/echr/Convention_DEU>
[7] <https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-188267%22]}>
[8] <https://prneumann.substack.com/p/asyl-und-terror>
[9] <https://www.tandfonline.com/doi/full/10.1080/09546553.2019.1663828#abstract>
[10]<https://home-affairs.ec.europa.eu/policies/schengen-borders-and-visa/schengen-area/temporary-reintroduction-border-control_en>
[11]<https://www.swissinfo.ch/eng/german-border-checks-take-effect-as-tensions-over-migration-rise/87555211>
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.