Ölümlerde Ve Bedensel Zararlarda Manevi Tazminatın Ölçüsü

I- KONUYA GİRİŞ

  1-         Manevi tazminatta ölçüsüzlük

a)Manevi zararın, maddi zarar gibi hesaplanmasının olanaksızlığı nedeniyledir ki, yargıda bir ölçüsüzlük, bir belirsizlik süregelmekte; benzer  olaylar ve benzer davalarda hükmedilen tazminat miktarları arasında derin uçurumlar bulunmaktadır.

Bu ölçüsüzlük, en başta Yargıtay kararlarından kaynaklanmakta; birbirine yakın konularda istenen tazminat tutarları, kimi zaman fazla, kimi zaman az bulunmaktadır. Bunun örnekleri çoktur.

b) Yargıtay bozma kararlarındaki ve yerel mahkeme kararlarındaki belirsizliklerin ve  ölçüsüzlüklerin bir yansıması olarak, davacılar ve avukatları da ne miktar tazminat isteyeceklerini bilememekte; istek tutarları hiçbir hesaba ve hiçbir ölçüye dayanmamakta; kimileri yüksek harç ödemeyi göze alarak son derece abartılı rakamlar üzerinden dava açarlarken, kimileri de nasıl olsa en aza indirileceğini düşünerek çok düşük miktarda manevi tazminat istemektedirler.

c) Yargıçlar da, bir zorunluluk varmış gibi, öteden beri  gelenekleşmiş biçimde, dava dilekçelerinde istenenin mutlaka bir miktar altında, hatta çok daha düşük miktarda manevi tazminata hükmetmektedirler.

              Yargıçların, deneyimli olsunlar veya olmasınlar, takdir yetkilerini  kullanırlarken ne derece yerinde ve tutarlı bir karar verebildiklerini söylemek olası değildir. Şunun için ki, en başta davacı istekleri ölçüsüz ve tutarsızdır; ikincisi yargı düzenimizde manevi tazminata ilişkin bir ilkeler dizisi ve başvurulabilecek bir değerlendirme ölçütü oluşturulamamıştır.

Çoğu Yargıtay kararlarında sıkça değinilen 22.06.1966 gün 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı, bugün çok gerilerde kaldığı gibi, içerdiği soyut tanımlamalar yol gösterici nitelikte değildir. Kararlarda tek ortak nokta, İçtihadı Birleştirme Kararındaki  bazı sözlerin yinelenmesidir; bunlar,  manevi tazminatın  elem ve ıztırabı dindirecek ve zarar görende bir tatmin duygusu yaratacak  miktarda takdir edilmesi gerektiği biçimindeki bugün artık az çok geçerliğini yitirmiş, manevi tazminatın anlam ve işlevini ortaya koymakta yetersiz kalan soyut tanımlamalardır. Bu tanımlamalarda, acı ve üzüntüyü ölçmenin olanaksızlığının yanı sıra, tatmin sözcüğü, ilk çağın öç alma isteğini, kısası ya da diyeti çağrıştırmaktadır. Aşağıda ayrıntılı olarak ele alacağımız üzere, günümüzde gelişen ve değişen düşüncelerle bu görüşler aşılmış, manevi tazminata toplumsal içerikli başka işlevler yüklenmiştir.

d) 6098 sayılı TBK’nun 56.maddesinde, hâkimin “uygun miktarda” manevi tazminata hükmedeceği açıklanmış olup, “uygun miktar” ne kadar olacak, nasıl ve neye göre belirlenecektir? Madde metninde “olayın özelliklerinin” gözönünde tutulacağı açıklanmasına göre,  bu “özellikler” neler olacaktır?

              Uygulamaya baktığımızda, her hâkimin birbirinden çok farklı kararlar verdikleri ve “uygun miktar” konusunda ortak bir  görüş oluşmadığı; olayın “özellikleri” yönünden bir  araştırma ve değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.

e) Uygulamada görülen bütün bu rasgelelikler, bir anlamda keyfilikler ve  eşitsizlikler karşısında, ortak ve somut  bir ölçü bulmak  gerektiği kabul olunmalıdır. Bizce, manevi tazminat, maddi tazminat benzeri bir yöntemle, bir değer birimi üzerinden hesaplanmalı;  bu hesaplamada Borçlar Yasası’nın ilgili maddelerindeki indirim nedenleri gözetilmeli;  (6098/TBK.51-52) yargıçlar, hesap sonucuna bakarak ve yasalarda öngörülen “özel durumları” da dikkate alarak manevi tazminata hükmetmelidirler. (MK.4, TBK.50/2-52)

f) Başka ülkelerdeki uygulamalara baktığımızda, Alman hukukunda hâkimler, manevi tazminat miktarını belirlerken, emsal yargı kararlarını esas alan “tablolar“dan yardımcı kaynak olarak yararlanmakta; zarar verici eylemin ağırlığına, kusur derecesine, olayın özelliğine göre ayrıca bir değerlendirme yapmaktadırlar.

İsviçre hukukunda, manevi tazminatı belirleyecek olan hâkim, kendisine tanınmış olan takdir yetkisi çerçevesinde, somut olayın özelliklerini gözönünde tutarak hukuka ve hakkaniyete göre belirlemekte ise de, İsviçre Federal Mahkemesinin vermiş olduğu ilke kararı doğrultusunda, tıpkı maddi tazminatta olduğu gibi, manevi tazminatta da iki aşamalı değerlendirme yapılmakta; birinci aşamada manevi zararın kapsamı belirlenmekte, yani “taban” manevi tazminat hesabı yapılmakta; ikinci aşamada “taban” tazminat, somut olayın özelliklerine göre artırılarak veya indirilerek manevi tazminatın miktarı belirlenmektedir. ^[1]

2-         Manevi tazminata ortak bir ölçü bulmanın gerekliliği

a) Öğretide denildiği gibi “Dünyada hiçbir aygıtın dozunu saptayamayacağı bir acının, üzüntünün, bunalımın ve sıkıntının  manevi tazminatın dayanağı ve ölçüsü sayılması yalnız akıl dışı değil, aynı zamanda sakıncalıdır. Açılacak keyfilik çığırının nerede biteceği belli olmaz.^[2] Manevi tazminat, duygusal doyum (tatmin) kuramından arındırıldıktan sonra, ona bir ölçü bulmak zor olmayacaktır. Manevi tazminat, maddi tazminatın sınırlarına çarpıp tökezlendiği ya da tükendiği yerde, onun denkleştirme işlevini, bir sosyal gereksinimi karşılama amacıyla üstlenmiş olacaktır.” ^[3]

Peki, bu nasıl yapılabilir? Gene öğretide denildiği gibi; “Manevi tazminat, malvarlığı eksilmesini veya kazanç yoksunluğunu giderme aracı olmamakla birlikte, örneğin, bedensel zararın derecesine göre değişen yüzdelere bağlı sigorta tazminatları benzeri bir manevi tazminat hesabı yapılması olanaklıdır. Ölümlü olaylarda da destek payları üzerinden bir değerlendirme yapılabilir. Manevi zararın maddi zarar kadar kolay paraya çevrilememesi, matematik cetvellerle hesaplanıp kesinlikle saptanamaması, onun parasal maddi denkleştirme işleminin bir parçası sayılmasına engel olmamalıdır. “Maddi zarar hesaplanır, manevi zarar takdir edilir” özdeyişi günümüzde geçerliğini yitirmiştir.”^[4]

b) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkin 56.maddesinin gerekçesi,  manevi tazminata ortak bir ölçü bulmanın gerekliliğini  ortaya koymaktadır.

56.maddenin gerekçesine ilişkin Adalet Komisyonu Raporunda:

“Manevi tazminat hükmünün gerekçesinde öngörülen eşitlik düşüncesi, bu maddede düzenlenen manevi tazminatlar bakımından da geçerlidir. Tarafların sosyal ve ekonomik durumları, sıfat ve ihraz ettiği (ulaştığı) makamlar, ayrı bir takdiri kriter oluşturmaz. Burada aslolan insan ve insanın manevi değerleri soyutlamasıdır.Yoksula az, seçkine çok tazminat fikrinin manevi tazminat hukukunda yeri yoktur” denilmiştir.

Mahkemelerin bu gerekçeden haberleri olmamalı ki, geçmiş dönemdeki gibi, hiçbir yararı olmayan Savcılık ve karakollar aracılığıyla, tarafların sosyal ve ekonomik” durumlarını araştırma uygulamalarını sürdürmektedirler. Artık bundan vazgeçilmelidir.

3-         Manevi tazminata ortak ölçü  arayışları

Yukarda  açıklanan Öğretideki görüşler ile  TBK. 56.maddesinin gerekçesine ilişkin Adalet Komisyonu Raporundaki açıklamaları birleştirip, manevi tazminata ortak bir ölçü arayışının ilk adımı olarak şu önerilerde bulunabiliriz.

a) Hesaplanan manevi tazminat tutarı, önce, zarar gören kişinin maddi tazminat tutarıyla (azlık, çokluk  durumuna göre) denkleştirilmeli; daha sonra yasalarda belirtildiği gibi zarar verenin “kusurunun ağırlığına” göre (TBK.51/1) ve “olayın özellikleri gözönünde tutularak” (TBK.56) bir değerlendirme yapılmalı; en son  yargıç, yasada kendisine tanınan yetkileri kullanarak, (TMK.4;TBK.50/2-52) yasalardaki hükümlerin anlam ve amacına uygun biçimde, hesap sonucunun biraz altında veya biraz üstünde, ama ondan pek fazla da uzaklaşmayarak, hükme esas olacak manevi tazminat tutarını belirlemelidir. Bizce, yargıcın “takdir” yetkisi bunlarla sınırlı kalmalı, ölçü kaçırılmamalıdır.

              Elbette bu önerilerimiz biraz soyuttur; bunları somutlaştırmak gerekir. Bu nasıl yapılabilir. Aşağıda ikinci önerimizi açıklayacağız

b) Manevi tazminatın maddi tazminat gibi hesaplanması olanaklı mıdır?

Bu konuda Öğretide “Manevi tazminat, duygusal doyum (tatmin) kuramından arındırıldıktan sonra, ona bir ölçü bulmak zor olmayacaktır. Bedensel zararın derecesine göre değişen yüzdelere bağlı sigorta tazminatları benzeri bir manevi tazminat hesabı yapılması olanaklıdır. Ölümlerde destek payları üzerinden bir değerlendirme yapılabilir. Manevi zararın maddi zarar kadar kolay paraya çevrilememesi, matematik cetvellerle hesaplanıp kesinlikle saptanamaması, onun parasal maddi denkleştirme işleminin bir parçası sayılmasına engel olmamalıdır. Maddi zarar hesaplanır, manevi zarar takdir edilir” özdeyişi günümüzde geçerliğini yitirmiştir”^[5] denilmesine göre, Almanya ve İsviçre’deki uygulamaları da örnek alarak, maddi  tazminat benzeri  bir manevi tazminat hesaplaması denemesine girişebiliriz.

4-         Manevi tazminata ortak ölçü önerimiz

Maddi tazminat benzeri bir hesaplamada hangi ögeler ve ölçüler kullanılacaktır?  İlerde buna ilişkin önerimizi ayrıntılarıyla açıklayacağız.  Şimdilik şu kadarını söyleyelim.

              6098 sayılı TBK’nun 56.maddesinin gerekçesindeki eşitlik düşüncesi ve “Tarafların sosyal ve ekonomik durumları, sıfat ve ulaştıkları makamlar, ayrı bir takdiri kriter oluşturmaz. Burada aslolan insan ve insanın manevi değerleri soyutlamasıdır.Yoksula az, seçkine çok tazminat fikrinin manevi tazminat hukukunda yeri yoktur” denilmiş bulunması dikkate alınarak,

Maddi tazminat benzeri manevi tazminat hesaplamasında parasal birim “asgari ücretler” olacaktır. Kıdem tazminatında olduğu gibi,  asgari ücretlerin (n) yıllık tutarı “tavan” olarak belirlendikten sonra, buna  zarar sorumlularının kusur oranları, bedensel zararlarda güç kaybı oranı, ölüm nedeniyle destekten yoksunlukta destek payları  uygulanacaktır.

Matematiksel işlemler tamamlandıktan sonra, çıkan sonuçlar üzerinden hakimler, TBK’nun 51 ve 52. maddelerini uygulayacaklar, bu iki maddenin dışında “takdiri” indirim yapamayacaklardır; zaten buna TBK’nun 55.maddesi 1.fıkrası son cümlesi engeldir. Yani hakimler  “Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz” hükmüne uymak zorunda olacaklardır.

  5-         Manevi tazminata ortak ölçü arayışında  izleyeceğimiz  değerlendirme sırası

               6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 56.maddesi:

  Madde 56- Hâkim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir.

              Ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir.

Manevi tazminata ölçü arayışına ve buna ilişkin önerilerimizin ayrıntılarına girmeden önce, yukardaki madde hükmünü doğru yorumlayabilmek ve doğru uygulayabilmek için, manevi tazminatın anlamını ve  işlevini  kavramamız gerekmektedir. Ayrıca kimler ve hangi nedenlerle manevi tazminat  isteyebilirler, bu konuda  açıklamalar  yapmalıyız.

Açıklama ve değerlendirmelerimizde   aşağıdaki sırayı izleyeceğiz:

Manevi zarar ve manevi tazminat nedir ?

Manevi tazminatın anlamı, amacı ve işlevi nedir ?

Kimler ve niçin manevi tazminat isteyebilirler ?

Manevi tazminat davası nasıl  açılabilir ?

Manevi tazminatın ölçüsü ne olmalı ?

II-         MANEVİ  ZARAR

1-         Tanım ve kavram

              Manevi tazminatın bir tanımı yapılmamıştır. Kuşkusuz bu da maddi tazminat gibi “zarar” kavramı içerisinde yer alması gereken bir tazminat türüdür. Maddi zarar genellikle “malvarlığında eksilme” olarak tanımlandığına göre, manevi zararı “kişi varlığında eksilme” (TBK.56, BK.47) ve “kişi haklarına zarar verme” (TBK.58, BK.49) olarak niteleyebiliriz.

              Kişi varlığını ve kişi haklarını “yaşama hakkı, sağlık hakkı, beden bütünlüğü, onur,  özel yaşam, ad ve aile saygınlığı, mesleki ve toplumsal saygınlık” olarak özetleyebiliriz.

              Ancak bu tanım yeterli değildir. Manevi tazminatı daha iyi kavrayabilmemiz için uygulamada ve toplum yaşamında  neyin karşılığı olduğunu, neyin amaçlandığını; hak ve adalet kavramları çerçevesinde manevi tazminata nasıl bir işlev yüklenmesinin uygun olacağını saptamamız gerekmektedir. Eğer bunu doğru yapabilirsek mahkemelerce “takdir” edilecek manevi tazminata  ortak bir ölçü bulmamızın mümkün olabileceğini umuyoruz.

              Öğretide manevi zarar, kimilerince acı, üzüntü, öfke, kin duygusu ve ruhsal dengenin bozulması gibi “duygu zararları” olarak nitelenmiş; bu görüşe karşı çıkanlar, manevi tazminat isteminin duygulara dayandırılmasının, kaza sonucu bilinç kaybına uğrayan  veya ayırtım gücünden yoksun kişilerin manevi  tazminat isteyememeleri sonucunu doğuracağını, oysa bunların da manevi tazminat isteme hakları bulunduğunu; ayrıca tüzel kişilerin de manevi tazminat isteme hakları olduğuna göre “duygu zararı” görüşünün yetersiz kalacağını savunmuşlardır.

Duygu zararı görüşüne karşı çıkanlara göre manevi zarar, kişilik değerlerinden herhangi birinde meydana gelen eksilmedir. Kişinin hukukça korunan (yukarda  belirttiğimiz) yaşama ve sağlık hakkına, beden bütünlüğüne,  onuruna,  özel yaşamına,  adına, ününe, aile, mesleki ve toplumsal saygınlığına zarar  verilmiş olması manevi tazminat isteminin haklı nedenleri olmalıdır.

Bu iki görüşü birleştirirsek, hem acı, üzüntü, kin, öfke duyma ve ruhsal yönden sarsılma; hem  kişinin yaşamına, sağlığına, beden bütünlüğüne ve kişilik değerlerine zarar verme, manevi tazminat isteminin haklı nedenleri olacaktır.^[6]

  2-         Manevi  tazminat isteminin haklı nedenleri        

a) Haksız fiil veya hukuka aykırı bir olay sonucu  ölen kişinin yakınları acı ve üzüntü içinde gözyaşı dökecekler, yas tutacaklar; ancak doğal ölümden farklı olarak, ölüme neden olan kişiye karşı öfke, kin, öç alma isteği duyacaklardır. Her ne kadar öç almaya kalkışmayacaklardır ama, en ağır cezanın verilmesini isteyecekler, ceza mahkemesi bekledikleri kararı vermezse buna isyan edecekler, adaletin gerçekleşmediği duygusuna kapılıp üzüleceklerdir. İşte bütün bunlar “duygusal tepki” niteliğinde olup, manevi tazminat isteminin haklı nedenlerinden bir bölümü olarak kabul edilmektedir.

              Ancak, öğretide de belirtildiği üzere, manevi tazminat isteminin haklı nedenleri acı ve üzüntü gibi “duygusal” tepkilerle sınırlı olmayıp, ondan daha fazlası, ölenin yakınlarının “yaşam  koşullarının değişmesi ve kişilik değerlerinin eksilmesi”dir.

              Ölüm nedeniyle duyulan acı, üzüntü, öfke, kin ve öç duygusu zamanla hafifler, halk deyimiyle ölenle ölünmez, yaşam devam eder ama, ölenin yarattığı boşluk ekonomik olmanın çok ötesindedir. Ölümle geleceğe yönelik hayaller, beklentiler sona ermiş, umutlar sönmüştür.

Çocuklar, anne veya baba sevgisinden yoksun kalmışlar, daha iyi yaşam ve öğretim olanakları ortadan kalkmıştır. Onlar artık öksüz veya yetimdir; bu kimlikleriyle kendilerine yeni bir yol çizmeye çalışacaklar; kişilikleri değişen koşullara göre biçimlenecektir.

Dul kalan eş, karı-koca arasındaki sevgi bağından ve doğal gereksinimden yoksun kalmıştır; bu insan yaşamında yadsınamaz bir gerçekliktir. Ayrıca, çocukların iyi yetişmesi için kendisine yeni bir yol çizecek, tek başına başarmaya çalışırken fiziksel yönden yıpranacak, ruhsal sıkıntılar çekecektir.

              Çocuğun ölümüyle anne ve baba, yaşamlarının sonuna kadar evlât acısını içlerinden atamayacaklar; her an çocuklarının yokluğunu hissedeceklerdir. Hele ölen tek çocuksa ve yaşlarına göre yeniden çocuk sahibi olma olanağı kalmamışsa, bu tam anlamıyla yaşam değerlerinde köklü bir eksilme olacaktır.

              Bütün bunlar  parayla ölçülmesi olanaksız, maddi tazminat konusu olamayan manevi zararlardır. Asıl bunlar manevi  tazminat isteminin haklı nedenleri olmalı; bunların parasal değerlendirmesinde, maddi tazminat hesaplarının yetersizliğini tamamlayan, maddi tazminat benzeri  bir hesaplama yöntemi oluşturulmalıdır.

b) Bedensel zararlar yönünden manevi zararı ele alalım:

Yaralanan kişi, olay anında bedeninde acı duyacak,  korku ve paniğe kapılacak; hastanede tedavi edilirken,ameliyat olurken ağrılar, acılar içinde kıvranacak; kazayı yara almadan atlatmış olsa dahi ruhsal yönden sarsılmış  olacaktır. Eğer kaza geçiren kişi organ kaybına uğramışsa, organlarında bir zayıflama ve eksilme olmuşsa, yaşam boyu bunun acısını duyacaktır.

Ama manevi tazminat isteminin haklı nedenleri, acı ve üzüntü duymanın, ruhsal sarsıntı geçirmenin çok ötesindedir. Beden gücü kaybına uğrayan kişinin yaşam koşulları değişmiş; kişi varlığında ve kişilik değerlerinde, beden bütünlüğünde eksilme olmuştur. Bu eksilme yüzünden yaşamına yeni bir yön vermesi gerekecek; kaza geçirmeden önceki yaşamını, geleceğe yönelik planlarını, tasarılarını tümüyle değiştirmek veya bir bölümünü yaşamından çıkarmak zorunda kalacaktır.

Organ kaybı nedeniyle meslek yaşamı biten kişinin, meslekte ilerleme şansını yitirmekten ve kişilik değerlerinde eksilmeden doğan ruhsal denge bozukluğu,  bu yüzden duyacağı acı ve üzüntünün çok üzerindedir. Eli sakatlanan bir keman veya piyano  sanatçısının, artık ameliyat yapamayacak olan operatörün, maddi zararın çok ötesinde manevi kayıplarını  giderecek bir tazminat ölçüsü belirlemek mümkün olabilir mi?  Sakat kalma yüzünden spor yaşamı biten futbol oyuncusunun parlak geleceğinden yoksun kalması, eğer sakat kalmasaydı alacağı çok yüksek transfer ücretleriyle kıyaslanabilir mi ? Bu tür zararlar 6098 sayılı TBK’nun 54.maddesi 4.bendinde “ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar” olarak yer almış olup, bu kayıplar yalnız maddi değil, manevi kayıpları da kapsamaktadır. Ama nedense uygulamada bunlar yeterince değerlendirilmemektedir.

Yaşam boyu başkasının bakımına muhtaç olacak derecede sakat kalan kişinin manevi zararını acı, üzüntü, mutsuzluk, umutsuzluk gibi duygusal değerlerle ölçebilir miyiz? Kimbilir gelecekte neler yapabilecek, ne başarılar elde edecekti. Üstelik yaşamın en mutluluk verici zevklerinden cinsel  birliktelikten yoksun kalmıştır, genç biriyse artık evlenemeyecek, çocuk sahibi olamayacak; evliyse eşi artık sevgili değil, eğer katlanabilirse  hastabakıcı olacaktır.  Bedensel zarara uğrayan kişinin manevi tazminat istemi değerlendirilirken, yukarda verdiğimiz örnekler anımsanmalı; hakça ve adaletli bir ölçü arayışına girilmelidir.

3-         Manevi  zararların “tazminat” olarak değerlendirilmesi           

a) Yukardan beri yaptığımız açıklamalarda yer alan örneklerde görüldüğü gibi, örneğin trafik kazasında yaralanan kişinin, ölenin yakınlarının veya  ağır bedensel zarara uğrayan kişinin yakınlarının manevi zararları, zamanla hafifleyecek olan acı ve üzüntünün, duygusal tepkilerin çok ötesinde, yaşam boyu sürecek olan, öğretide  “kişi varlığında eksilme”  ve “kişilik değerlerinde değişme” olarak tanımlanan, yaşam biçimlerinde ve kişiliklerin oluşumunda  değişikliğe neden olan,  iş ve meslek değiştirme ya da mesleğe son verme zorunda bırakan, geleceğe yönelik beklentileri  sonlandıran, umutları  ve hayalleri söndüren,  bazı zevk ve alışkanlıklardan yoksun bırakan manevi kayıplardır.

b) Yargıçlar manevi tazminata hükmederken, bütün bu yaşam gerçeklerini  dikkate almalı; acı, üzüntü gibi her kişiye göre değişen ve zamanla hafifleyen öznel (sübjektif) duygu zararlarının ötesine geçip, zarar görenlerde yaşamboyu sürecek nesnel (objektif) değişimleri,  yaşamdaki ve sağlıktaki kalıcı etkileri değerlendirmek suretiyle manevi tazminata doğru ve hakça bir ölçü bulmaya çalışmalı; hiçbir ilkeye dayanmayan “azlık-çokluk” saplantısından kurtularak, her  tazminat isteğinde, mutlaka gerekli ve zorunlu imiş gibi “keyfi” indirimlerden kaçınmalıdırlar.

c) Yargıtay kararlarında, yerel mahkemelerce hükmedilen manevi tazminat tutarları değerlendirilirken, sıkça başvurulan 22.06.1966 gün 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ortak bir değer ölçüsü verilemediği gibi, yolgösterici nitelikte de değildir. Kararda “manevi tazminat, ne bir ceza, ne de gerçek manasında bir tazminattır” biçiminde tarihsel gelişime ve manevi tazminatın  işlevine aykırı bir tanım yapıldıktan sonra, “cismani zarara uğrayan kimsede veya ölenin yakınlarında önemli bir manevi zarar (elem, ızdırap) husule gelmeli, yani gerçekten manevi bir tatmin ihtiyacı doğmuş bulunmalı; mağdurda veya zarar uğrayanda bir huzur hissi, bir tatmin duygusu yaratmalı” biçiminde açıklamalar yapılmıştır.

d) Öğretide, Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararındaki, manevi tazminatın işlevine ilişkin elem, ıztırap, huzur hissi, tatmin duygusu gibi nitelendirmeler eleştirilmekte; kişi varlığına yönelik, kişisel değerlerin ve beden bütünlüğünün ihlal edilmesini, acı, üzüntü, elem, hüzün gibi duyguların hissedilmesine bağlamanın; manevi tazminatı, “duygu zararları” denilen öznel (sübjektif) görüşlerle sınırlamanın yanlış olduğu; manevi zararı “kişi varlığında eksilme”(TBK.56) ve “kişi haklarına zarar verme” (TBK.58) olarak tanımlayan; kişi haklarını “yaşama hakkı, sağlık hakkı, beden bütünlüğü, onur,  özel yaşam, ad ve aile saygınlığı, mesleki ve toplumsal saygınlık” olarak gören nesnel (objektif) görüşe ağırlık verilmesi gerektiği üzerinde durulmaktadır. ^[7]

III- MANEVİ TAZMİNATIN  ANLAMI,  AMACI  VE İŞLEVİ        

  1- Tatmin görüşü

Kimilerine göre, manevi tazminat, acı ve üzüntüyü giderme ve öfkeyi yatıştırma parasıdır. Zarar görene  manevi tazminat adı altında ödenecek bir miktar para, belirli bir oranda da olsa onun acı ve üzüntülerini azaltıp dindirecek, huzur ve rahatlama duygusu yaratacaktır. Her ne kadar, kişi varlığındaki eksilmenin para ile ölçülmesi olanaksız ise de,  eksiltilen veya yokedilen  değerin  yerine yeni bir değer konularak kişi varlığındaki azalma, onun malvarlığı çoğaltılarak ve zarar verenin malvarlığı eksiltilerek bir denge sağlanmış olacaktır.

Yargıtay  22.06.1966 gün 7/7 sayılı  İçtihadı Birleştirme Kararında benimsenen ve Yargıtay’ın çoğu kararlarında yinelenen bu görüş (acı ve üzüntüyü giderme, bir huzur ve tatmin duygusu yaratma görüşü), eski çağların öç almayı önlemek ve toplum barışını sağlamak için konulan kısas (göze göz, dişe diş) kuralını ve kısasın yerini alan “diyet” uygulamasını çağrıştırmaktadır. Şu farkla ki, diyette önceden saptanmış bir bedel çizelgesine göre tazminat ödenmekte iken, bugünkü uygulamadaki belirsizlik ve ölçüsüzlük, diyetin gerisinde kalmaktadır. Ayrıca, İçtihadı Birleştirme Kararındaki  “hükmedilecek manevi tazminatın bir sadaka niteliği taşımasından sakınılması ve buna karşılık da tatmin işlevini yerine getirip zarara uğrayanda bir huzur hissi, bir tatmin duygusu yaratması gerektiği” biçimindeki açıklamaların da uygulamada hiçbir yararı ve yol gösterici  yanı bulunmamakta; bu türden soyut açıklamalar  uygulayıcılara belirli bir ölçü  verememektedir.

Manevi tazminatı, acı ve üzüntüyü dindirme, duyguları yatıştırma  aracı olarak niteleyen görüşlere, öğretide, bir kaç yönden karşı çıkılmaktadır:

Birincisi, ayırtım gücünden yoksun olanların, bilinçlerini yitirenlerin ve tüzel kişilerin de manevi tazminat isteme hakları bulunmasına göre, bunların acı ve üzüntülerinden söz edilemeyeceği, bu nedenle manevi tazminatın işlevinin “tatmin” duygusu ile açıklanmasının yanlış olduğu ileri sürülmektedir.

İkincisi, sebep sorumluluklarında, zarar veren kusursuz olsa bile manevi tazminat ödemek zorunda kalabileceğinden, tatmin görüşünün  yetersiz kaldığı söylenmektedir.^[8]

Üçüncüsü, acı  ve üzüntü duygusunun kişiden kişiye değişeceği, bunun şiddet ve derecesinin ölçülemeyeceği; bazıları acı ve öfkelerini kolayca bastırabilirlerken, kimilerinin de yaşam boyu acı çekecekleri, bunun en yüksek tazminatla bile giderilemeyeceği  düşüncesindedirler. Şöyle söylenmekte “Dünyada hiçbir aygıtın dozunu saptayamayacağı bir acının, üzüntünün, bunalımın ve sıkıntının  manevi tazminatın dayanağı ve ölçüsü sayılması yalnız akıl dışı değil, aynı zamanda sakıncalıdır. Açılacak keyfilik çığırının nerede biteceği belli olmaz.(…) Bir kimsenin kaybından duyulan acının saptanmasında, manevi tazminat isteyen kişi ile yitirilen kişi arasındaki duygusal bağlılığın ve sevginin yoğunluğu araştırması kişilik haklarına ters düşer” denilmektedir. ^[9]

              Biz, manevi tazminatın acıyı dindirme ve öfkeyi yatıştırma parası olduğu, (manevi tatmin ihtiyacını giderdiği ve huzur duygusu yarattığı) görüşlerini eksik ve yetersiz bulmakla birlikte, yaşam gerçeklerine bakarak büsbütün yanlış da bulmuyoruz. Çünkü  biliyoruz ki, en paraya önem vermez görünenlerin bile, acıları ne kadar derin olursa olsun, bir miktar para ile avunduklarını görüyoruz, duyuyoruz.

Özellikle cana gelen zararlarda, manevi tazminatın acı ve üzüntüyü giderme ve öfkeyi yatıştırma parası olarak görülmesini, eski çağların “diyet” uygulamasına benzetiyoruz. Uygarlık  tarihi içinde yer alan geçmişin törelerini, hukuk kurallarını dışlamıyoruz; bugün de gözardı edilemeyecek yararlı yönleri bulunduğunu düşünüyoruz. Bu bağlamda, kişilerin hukuka aykırı eylem sonucu yaralanmaları ve sakatlanmaları ile yakınlarının öldürülmesi yüzünden acı ve üzüntü duymalarının ötesinde, öfkeye kapılıp öç alma duygusuyla dolup taşmalarını olağan karşılıyoruz. Beşbin yıllık bilinen uygarlık tarihinde insanın davranış ve düşünüşlerinde fazla bir değişiklik olmadığı  inancındayız. Acı ve üzüntünün etkisiyle öfke, kin,  öç alma duygusu, en seçkin ve kültürlü kişilerde bile asla eksik değildir; şu farkla ki, onlar eğitimsiz kişilere oranla daha ılımlı ve sakıngandırlar. Burada eksik olan, acı ve üzüntüyü ölçmenin  olanaksızlığının düşünülmemiş olması ve manevi tazminatın miktarını belirlemede bir ölçüt (kriter) ortaya konulmamış bulunmasıdır. Bir de manevi tazminatın toplumsal  dengeleme işlevinin gözardı edilmesidir.

  2-         Telafi  görüşü

Buna, manevi tazminatın, maddi tazminatı tamamlayıcı denkleştirme işlevi de denilmektedir. Manevi tazminat konusunda, bizce,  en tutarlı ve yaşam gerçeklerine uygun olan zararı onarım, giderim ve denkleştirme görüşüdür. Genel anlamda tazminat, bir zarar giderme aracı olduğuna göre, maddi tazminatta olduğu gibi, manevi tazminatta da bir “onarım ve giderim” söz konusudur. Ancak ne var ki, maddi zararın giderimindeki  somutluk ve açıklık, manevi zararın gideriminde soyut  ve belirsiz kalmıştır. Bu belirsizlik, manevi tazminata, maddi tazminatı tamamlayıp düzeltici veya maddi tazminatın eksikliğini giderici sosyal yardım benzeri bir denkleştirme işlevi yüklenmesiyle belirgin hale gelecektir. Hele manevi tazminatta da, maddi tazminat benzeri bir hesaplama yöntemi benimsenirse, yargı kararları arasındaki derin uçurumlar ortadan kalkacak, bir eşitlik ve uyum sağlanmış olacaktır.^[10]

Manevi tazminatın, maddi tazminatı tamamlama işlevinin yanı sıra, iki tazminat türünü birbirinden ayıran önemli bir fark da, maddi tazminat için belirlenen kesin, katı ve sınırlı koşullar yüzünden, maddi tazminat isteyemeyecek durumda olan bazı kişilerin manevi tazminat isteyebilmeleridir. Ayrıca, maddi tazminat hesapları, önceden belirlenmiş kesin kurallara bağlanmış olduğundan, kimi zaman çok düşük miktarlarda bir hesap sonucu ortaya çıkmakta, bu ise zarar görenlerde “haksızlığa uğramışlık duygusu” yaratmaktadır. Bu durumda manevi tazminat, maddi tazminatın yetersizliğini giderecek miktarda olmalıdır.

Manevi tazminatın hangi durumlarda, maddi tazminatı tamamlayıcı  işlevler üstleneceğine ilişkin şu örnekleri verebiliriz:

Yargıtay kararlarına göre 18-20 yaşını geçmiş erkek ve 22 yaşını geçmiş kız çocuklar veya yüksek öğrenim görmekte olup da 25 yaşını geçmişlerse, ölen anne veya babalarından dolayı destek tazminatı isteyememektedirler. Kardeşler, bazı çok özel koşullar dışında destek tazminatı alamamaktadırlar. İşte bu gibi kişiler için manevi tazminat tamamlayıcı bir işlev görmüş olacaktır.

Emekli aylığından başka bir işi ve kazancı  bulunmayan ileri yaştaki kişilerin sakat  kalmaları veya ölmeleri durumunda maddi tazminat  çok düşük miktarda hesaplanmaktadır. İş kazalarında, zararın tamamının veya büyük bölümünün sosyal güvenlik kurumunca giderilmesi durumunda, pek de adaletli olmayan gelir indirimlerinden kaynaklanan haksızlığı uygun miktarda hükmedilecek manevi tazminat giderecektir.  Bütün bu örneklerde, kesin ve katı kurallar ve bir türlü değiştirilmek istenmeyen yaş sınırlamaları yüzünden, ödenemeyen maddi tazminatın bıraktığı boşluğu, manevi tazminat  kapatacak; böylece manevi tazminat, haksız uygulamaları önleyici ve adaleti gerçekleştirici bir tür toplumsal nitelik kazanacak ve denkleştirme işlevi görecektir.

            Manevi tazminatın, maddi tazminat ödenmesinin olanaksızlığı durumunda tamamlayıcı ve denkleştirici işlevini Yargıtay da benimsemiş; bu konuda çok  çarpıcı kararlar vermiştir. Bunlar arasında en ilginç bulduklarımız “hiç maluliyeti olmasa bile, bedensel zarara uğrayan kişinin manevi tazminat isteyebileceğine;  bunun için olaydan dolayı acı ve üzüntü duymasının yeterli olacağına” ilişkin kararlardır. Hatta kişi hiç yara almadan kazayı atlatmış olsa bile, kaza sırasında duyduğu heyecan ve korkunun yarattığı ruhsal sarsıntı ve sinir bozukluğu nedeniyle, sorumlulardan manevi tazminat isteyebilmekte, böyle durumlarda manevi tazminata hükmedilebilmektedir.^[11]

              Şu halde, ruhsal ve sinirsel bozukluklar manevi tazminat konusu olabilmektedir. Haksız eylemin malvarlığında ve kazançlarda bir eksilmeye  yol açmamış, tedavi giderlerini dahi gerektirmemiş olması nedeniyle maddi tazminat  istenemeyecek durumlarda, manevi tazminat, maddi unsurların yokluğunu giderici bir işlev görecek, bir tür denkleştirme sağlayacaktır.

Bu konuda pek çok karar örnekleri vardır ve şöyle denilmektedir: “Borçlar Kanunu 56.maddesindeki (önceki BK.m.47) bedensel zarar kavramına ruhi bütünlüğün ihlali, sinir bozukluğu veya hastalığı (ruhi ve asabi sağlık bütünlüğü) gibi hallerin girdiği kabul olunmaktadır.” ^[12]

              Kaza geçirip ağır bedensel zarara uğrayan kişinin yakınlarına manevi tazminat ödenmesi de, maddi tazminatın boşluğunu doldurucu  bir işlev  niteliğindedir. Bu tür kararlarda da, bedensel zarara uğrayan kişinin (anne, baba, eş, çocuk gibi) çok yakınındaki kişilerin olaydan etkilenerek ruh sağlıklarının ve sinirlerinin bozulabileceği ve  buna dayanarak manevi tazminat isteyebilecekleri  kabul olunmaktadır.^[13]

              Estetik  zarar olarak nitelenen ve genellikle yüzde veya bedenin görünen yerlerinde kalıcı izler bırakan beden zararları, maluliyet cetvellerinde yer almadığı ve iş gücü kaybı olarak görülmediği için  maddi tazminatın konusu olamamaktadır. Buradaki boşluğu manevi tazminat dolduracaktır.

              Yukardaki örneklerden başka, maddi tazminatın söz konusu olmadığı durumlarda, manevi tazminatın adaleti dengeleyici  işleviyle ilgili şu örnekleri verebiliriz: Yolcu taşıma sözleşmelerinde taşıyıcının yükümlülüklerini yerine getirmemesi, her hangi bir kaza olmasa bile yolculuğun tehlikeli ve kötü geçmesi ve bunun sinir bozukluğuna yol açması, maddi bir zarar olmasa bile, manevi tazminat isteminin haklı nedenleri olacaktır.^[14]

3-         Ceza görüşü

              Manevi tazminat konusunda bir başka görüş  “ceza” görüşüdür. Buna göre, manevi tazminatın zarar vereni “cezalandırma işlevi” gözardı edilmemelidir.  Zarar  görene manevi tazminat ödenmekle, onun “öç alma duygusu” yatıştırılmakta, ruhsal yönden rahatlaması sağlanmaktadır. Bu görüştekilere göre, manevi tazminat cezalandırıcı ve önleyici bir niteliğe sahiptir. Bir anlamda “özel hukuk cezası”dır. Burada devlet yararına değil, mağdur yararına bir cezalandırma söz konusudur. ^[15] Bu görüşün uygulamada sağladığı bir kolaylık vardır ki, o da, acı ve üzüntüyü ölçmek olanaksız iken, kusurun ve sorumluluğun ölçülebilmesidir.^[16]  Unutulmasın ki, tehlike sorumluluklarında (kusursuz sorumluluklarda) bile, tazminat belirlenirken bir kusur (sorumluluk) derecesi saptanmaktadır.

Karşı görüştekiler, manevi tazminatın özel hukuk nitelikli bir yaptırım olduğunu, ayrıca olağan sebep sorumluluğu ile ceza kavramının bağdaştırılamayacağını ileri sürmekte iseler de, biz ceza görüşünü “caydırıcılık” kavramına bağlayarak bir çok yönlerden benimsiyoruz. Bu nedenle, ünlü İçtihadı Birleştirme Kararındaki “manevi tazminat, ne bir ceza, ne de gerçek anlamda bir tazminattır”  açıklamasına katılmıyoruz.^[17] Yıllardan beri neredeyse tüm Yargıtay kararlarında yinelenen bu sözler, öyle sanıyoruz ki, aşağıda değinilecek Hukuk Genel Kurulu’nun  yeni bir kararıyla terkedilmiş ve manevi tazminatın “caydırıcılık” ögesi öne çıkarılmıştır.^[18] Bu karara göre, “aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin ölenin yakınlarında açtığı derin ıztırabı hiçbir değerin  gidermesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan, sadece zarar görene bir parça olsun rahatlama duygusu vermek değil, aynı zamanda zarar verene daha dikkatli  ve özenli davranması, bundan böyle zarar verici eylemlerden sakınması için caydırıcı  etki sağlayacak bir bedel ödetilmesidir.

              Kavram “caydırıcılık” olunca, ceza görüşüne karşı çıkmanın bir anlamı yoktur. Kusursuz sorumlu sayılan işletenler, işverenler, çalıştıranlar ve tüm tehlike sorumluları yönünden de bu görüşü benimsemenin bir sakıncası bulunmamaktadır. Çünkü, manevi tazminatın önleyici ve caydırıcı niteliği onları  daha dikkatli ve özenli davranmaya zorlayacak ve yönlendirecektir.

  4-         Caydırıcılık görüşü

Manevi tazminatın caydırıcılık işlevi, bizce, maddi tazminatı tamamlayıcı  (denkleştirme) işlevi kadar önemli, üzerinde durulması gereken bir konudur. Yukarda caydırıcılık ögesi ile cezalandırma işlevi arasında bir benzerlik kurmaktan çekinmedik. Çünkü cezaların da  temel işlevi suç işleyenleri tutsak almak değil, onları uslandırmak, caydırmak, yeniden topluma kazandırmaktır.

Nasıl ki, trafik kurallarını çiğnediği için yüksek bir para cezası ödeyen sürücü, yeniden ceza vermemek ya da ehliyetini yitirmemek için daha dikkatli ve özenli davranmak gereğini duyacaksa, yüksek bir miktar üzerinden manevi tazminat ödeyen kişi de aynı sakınganlığı göstermeye çalışacaktır.

Bu bağlamda, işveren, yeni bir iş kazası olmaması için işyerinde daha sıkı önlemler alacaktır. Araç işleten, sürücü seçiminde daha özenli davranacak, aracının bakımını düzenli yaptıracaktır. Bina veya tesis sahibi, çevreye ve kişilere zarar vermemek için alınması gerekli tüm önlemleri almaya çalışacaktır. Çevreyi kirletenlere, eğer onları caydıracak miktarda bir manevi tazminat ödetilirse,  daha özenli ve dikkatli  olacaklardır.

Artık, 22.06.1966 gün 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararındaki acıyı üzüntüyü, öfkeyi yatıştırma anlayışından uzaklaşma eğilimine girildiğini gözlemlediğimiz Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 23.06.2004 gün E.2004/13-291  K. 2004/370 sayılı kararında:

“Manevi tazminat, gelişmiş ülkelerde artık eski kalıplarından çıkarılarak caydırıcılık unsuruna da ağırlık verilmektedir. Gelişen hukukta bu yaklaşım, kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde veya taksirli davranışlarda tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminat takdir edilmesi gereğini ortaya koymakta; kişi haklarının her şeyin önünde geldiğini önemle vurgulamaktadır. Bu ilkeler gözetildiğinde, aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ıztırabı hiçbir değerin  gidermesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir parça olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat  ve özen göstermek konusunda  etkileyecek bir yaptırımla  caydırıcı  olabilmektir”  denilmiştir.

              Caydırıcılık  ögesinin ne kadar etkili olduğu, bazı yasalardaki idari para cezalarının uygulanmasında görülmekte; cezayı ödeyen daha dikkatli ve özenli davranma, yasalara uyma gereğini duymaktadır.

5-         Manevi tazminat konusundaki görüşlerin değerlendirilmesi

a) Tatmin görüşü (acı ve üzüntüyü giderme, öfkeyi yatıştırma, huzur ve tatmin duygusu yaratma) işlevi hakkında:

Hukuka aykırı bir eylem veya olay sonucu bedensel zarara uğrayan, yakınlarını yitiren, ruhsal sarsıntı geçiren, herhangi bir biçimde kişilik haklarına zarar verilen kişilerin acı ve üzüntü duymaları, öfkelenmeleri, giderek bilinç altında ya da açıkça öç alma isteği duymaları en eski çağlardan beri ve bugün de insanın doğasında var olan  yadsınamaz gerçekler ise de, manevi tazminatın işlevinin, 22.06.1966 gün 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında  olduğu gibi  “elem ve ıztırabı dindirme, huzur ve tatmin duygusu yaratma” amacına bağlanması (ayırtım gücünden yoksun olanlar, tüzelkişiler ve kusursuz sorumluluklar düşünüldüğünde) bir çok yönlerden doğru olmadığı gibi, acı, üzüntü, öfke gibi duyguların kişiden kişiye değişmesi ve ölçülmesinin olanaksızlığı karşısında, bu tür görüşlerin uygulamada bir yeri ve yararı olmadığı sonucuna varılmaktadır. Nitekim, bu görüşler yüzündendir ki, bugüne kadar manevi tazminatın ortalama bir ölçüsü bulunamamış; yargıçların benzer kararlarda “takdir ettikleri” manevi tazminat tutarları arasında derin farklılıklar olduğu gibi, Yargıtay kararlarında da  ortak bir değer ölçüsü oluşamamıştır.

Manevi tazminatın, acı ve üzüntüyü dindirme (hazcı), öfkeyi ve öç alma duygusunu yatıştırıp “manevi tatmin duygusu” yaratma (misillemeci) bir anlayışla değerlendirilmesi  bugün artık çağdışı görüşler olarak nitelenmektedir.

b) Maddi tazminatı tamamlama ve denkleştirme işlevi hakkında:

Manevi tazminatın (acı,üzüntü,öfke, kin gibi) insan doğasının ayrılmaz ve yadsınmaz bir özelliği olan duygusal gereksinimlerini giderme işlevinin yanı sıra, maddi tazminatın yetersiz kaldığı durumlarda onun eksiğini ve açığını kapatıcı, zararı denkleştirici  somut, gerçekçi ve toplumsal bir işlevi olduğu düşüncesindeyiz.^[19]

Yukardaki bölümlerde belirttiğimiz gibi, maddi  tazminat hesaplarına egemen olan katı ve sınırlayıcı kurallar ile can zararlarının “malvarlığı zararı” olarak nitelenmesindeki saplantılar yüzünden, yeterli miktarda tazminat alamayan  kişilerin  uğradıkları haksızlık ya da maddi tazminattaki yetersizlik manevi tazminatla giderilecektir. Ayrıca, gene maddi tazminatın geliştirilemeyen, çağın ve  yaşam gerçeklerinin gerisinde kalan kalıplaşmış ilkeleri nedeniyle hiç maddi tazminat alamayan kişilerin “görünür” zararları da manevi tazminatla karşılanacaktır. Bütün  bunlar manevi tazminatın tamamlayıcı (telafi edici) işlevinin önemini ortaya koymaktadır.

c) Ceza  etkisi yaratma işlevi hakkında

Her ne kadar Yargıtay kararlarında manevi tazminatın bir “ceza” olmadığı sıkça yinelenmekte ise de, caydırıcı etkisi yönünden “ceza görüşü”ne katılıyoruz. Çünkü, bazı yasalardaki “idari para cezalarının” özellikle işyerleri ve araç işletenler üzerindeki etkisini sıkça görüyoruz. Yüksek miktarda para cezası ödeyenler, daha sakıngan ve daha dikkatli davranma, kurallara uyma gereğini duyuyorlar. Örneğin, işverenler art arda birkaç  teftişten sonra, gerek sigorta bildirgeleri konusunda ve gerekse işçi sağlığı ve iş güvenliği hükümlerini uygulamada hata yapmaktan kaçınmaya ve daha sıkı önlemler almaya başlıyorlar; böylece iş kazaları azalıyor. Alkollü araç kullanmayı alışkanlık haline getiren sürücü, birkaç kez cezaya uğradıktan sonra, bu huyundan vazgeçiyor; böylece olası kazalar önlenmiş oluyor.

Bu örneklere bakarak diyebiliriz ki, ölüm ve bedensel zarar sorumlularının yüksek bir tazminat ödemek zorunda bırakılmaları, onlar üzerinde  hem bir caydırıcı etki sağlayacak, hem de bir “ceza işlevi” görecektir.

d) Manevi tazminatın caydırıcı etkisi hakkında

Manevi tazminatın, acı ve üzüntüyü giderme, öfkeyi yatıştırma, huzur ve tatmin duygusu yaratma ve maddi tazminatın eksiğini ve açığını kapatma işlevlerinin yanı sıra “ceza etkisi” ile birlikte, hukuka aykırı eylemleri önleyici  ve caydırıcı bir işlev göreceği inancındayız.^[20]

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun yukarda anılan son kararında “caydırıcılık” ögesine ağırlık verilmesine göre, artık ünlü İçtihadı Birleştirme Kararındaki duygusal içerikli görüşlerin terk edilmekte olduğu; gerçekçi, nesnel, somut  anlayış ve değerlendirilmelere yönelindiği izlenimini edinmiş bulunuyoruz.^[21]

e) Sonuç olarak

Manevi tazminatın, (belli bir ölçüde acıyı, üzüntüyü, öfkeyi yatıştırma işlevi de olabileceği gözardı edilmeden, ancak bunların ölçülemezliği yüzünden, uygulamada tazminat tutarını  belirlemede bir işe yaramayacağı da görülerek, manevi tazminata bir değer ölçüsü aranırken özellikle iki işlev üzerinde yoğunlaşılması gerektiği düşüncesindeyiz.

Bunlardan birincisi maddi tazminatı tamamlayıcı denkleştirme işlevi;

              İkincisi caydırıcılık ve önleyicilik işlevi olmalıdır.

              Bu iki işlevin uygulamada ve hesaplamada  nasıl değerlendirileceği  ve tazminat tutarının belirlenmesinde ne derece tutarlı ve doğru sonuç vereceği, aşağıda örneklerle açıklanacaktır.

IV-KİMLER MANEVİ TAZMİNAT İSTEYEBİLİR

  1-         Ölenin yakınlarının manevi tazminat istekleri

              6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 56.maddesi 2.fıkrasına göre “Ölüm halinde, yakınlarına manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir.”

Burada ilk açıklığa kavuşturulması gereken “yakınlar” kimlerdir ? Kişi yaşamında yakınlar, kişi evliyse başta eş ve çocuklardan oluşan çekirdek aile bireyleri;  bekârsa anne ve baba ile kardeşlerdir. Son sırada anne baba yönünden gelinler, damatlar ve torunlar yer alır.

Geniş aile kavramı içinde en yakınlar amca, hala, dayı, teyze ile bunların eş ve çocuklarıdır. Akrabaların dışında, kişilerin yaşamında akrabadan ileri, akrabadan daha yakın arkadaşlıklar, dostlar, sırdaşlar vardır.

Bütün bu yakınları sayarken, konu manevi tazminata geldiğinde, asla abartmamak ve manevi tazminat isteyebilecekleri “dar aile kavramı” içinde sınırlamak doğru olacaktır.

Bu genel açıklamalardan sonra, olağan yaşam koşulları içinde ve bize göre, ölüm nedeniyle manevi tazminat isteyebilecek olanları birer birer ele alalım:

a) Eşin manevi tazminat isteği

aa)Eş denilince, manevi zarar yönünden  sevgi bağlarını en öne koymak gerekir. Nikahlı olsun veya olmasın evlilik ve birliktelik “sevgi” ile başlar. Gerçi evliliğin ileri aşamasında kimi birliktelikler alışkanlık haline gelir ama, karşılıklı görevleri yerine getirme, aile birliğini sürdürme, çocukların bakımı ve yetiştirilmesi gibi maddi olanakları yaratma ve sürdürmenin yanı sıra, huzur ve mutluluğu sağlama da gerekli bir ihtiyaçtır. Eşin ölümüyle sağ kalan eş, maddi yönden destekten yoksun kalırken, manevi yönden bir sevgiliden, hayat arkadaşından, yılların birikimi dostluktan, dayanışmadan; eğer gençse, yeme-içme kadar yaşamsal bir ihtiyaç olan cinsel birliktelikten de  yoksun kalmış olur. Çocuklar küçükse veya öğrenim çağında iseler, sağ kalan eş tek başına onların sorumluluğunu  üstlenmek zorunda kalacak; ölen maddi olanaklar sağlamış olsa dahi, ölenin yarattığı boşluğu hiçbir biçimde doldurmak mümkün olamayacaktır. Bütün bunlar, ölenin bıraktığı acı ve üzüntünün çok ötesinde ve ilerisinde, sağ kalan eşte  ruhsal ve bedensel sarsıntılara, kişilik değişikliğine neden olacaktır.

İşte bütün bunlar eş için manevi tazminata hükmedilirken dikkate alınması, ölçülüp tartılması  gereken hususlardır.

bb)Bu arada şu uyarıyı yapalım ki, maddi tazminatta söz konusu evlenme şansı indirimi, manevi tazminat takdirinde farklı değerlendirilmeli; maddi tazminatta genç kadınlar için yapılan yüksek oranda indirim, çocuklar küçükse, anne bakımına ihtiyaçları varsa, indirim çok düşük tutulmalı, hatta hiç indirim yapılmamalıdır. Uygulamada Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) tablosuna göre her bir çocuk için %5 indirim son derece yetersizdir. Çünkü küçük çocukları olan dul kadınla, genç de olsa, güzel de olsa kimse evlenmek ve sorumluluk almak istememektedir. Bunu uzun yıllar süren gözlemlerimize dayanarak söylüyoruz.

cc)Ülkemizde bir nikâhsız evlilik gerçeği vardır. Hele çocuklar da v0arsa, bu durum resmi evlilik gibi kabul edilmeli; bazı Yargıtay kararlarındaki gibi nikâhsız eşin evlenme şansının yüksekliği savında bulunulmamalı; özellikle çocuklar varsa nikâhlı eş ile nikâhsız eş arasında ayrım yapılmamalı; çocukların küçük oluşu da dikkate alınarak manevi tazminata yüksek miktarda hükmedilmelidir.

dd)Nişanlıların evlilik hazırlığı içinde bulunmaları kanıtlanmak koşuluyla, sevgi bağlarının en sıcak, haz ve mutluluk duygusunun en yüksek olduğu bir zaman diliminde meydana gelen ölüm, yüksek miktarda bir manevi tazminat istemini haklı kılmalıdır.

b) Çocukların manevi tazminat isteği

aa)Küçük çocukların annelerini yitirmeleri onları derin acılar  içinde bırakacak, adeta bir boşluğa düşecekler, günlerce ağlayıp çırpınacaklardır. Babalarını yitirmelerini0n acısı, annelerine oranla daha hafif olacaktır. Ama küçük çocukların, büyüklerden farklı olarak acıları, üzüntüleri kısa sürede hafifleyecek; belki de büsbütün unutacaklardır. Ancak büyürlerken, anne ve babadan yoksunluğun, öksüz veya yetim kalmanın ne olduğunun ayırdına varacaklar; bu bilinçlenme onların kişilik  oluşumunu etkileyecektir. İşte asıl bu noktada manevi tazminatın anlamı ve işlevi ortaya çıkmaktadır.

bb)Henüz  hiçbir şeyin farkında değilken, anne veya babaları ölen 0-4 yaş arasındaki çocuklar  için manevi tazminata hükmedilirken, takdir edilecek manevi tazminat miktarı yetişkin çocuklarınkinden farklı olmamalıdır. Çünkü onlar da belli yaşa geldiklerinde öksüzlüğün ve yetimliğin, anne ve baba yokluğunun ayırdına varacaklar; okuldaki arkadaşlarının anne ve babalarının olması, onlarda kıskançlık duygusu yaratacak; geçmeyen bir üzüntüyle mutsuz olacaklar; kişilikleri, anne babası olanlardan farklı biçimde gelişecektir.

cc)Henüz bilinç düzeyinde olmayan küçük çocuklardan söz ederken, hangi yaşta olursa olsun zihinsel engelli çocuklar için de manevi tazminat istenebileceği öğretide baskın görüş olup, onlar anne ve babanın ölümü nedeniyle acı ve üzüntü duymasalar,ağlayıp yas tutmasalar  bile, eksikliklerini, yokluklarını az çok duyumsayacaklardır; bu nedenle, veli veya vasi aracılığı ile onlar için de manevi tazminat istenebilmelidir, denilmektedir.^[22]

c) Yetişkin çocukların manevi tazminat istekleri

Yargıtay kararlarıyla ve öğretiden görüşlerle yıllar içinde oluşan ilkelere göre, anne veya babası ölen çocuklar, kural olarak erkek ise (18) yaşına kadar, orta öğretimde iseler (20) yaşına kadar,  kız çocuklar (22) yaşına kadar; yüksek öğrenim görüyorlarsa, kız-erkek ayrımı yapılmadan (25) yaşına kadar maddi destek görürler.

İşte, yukarda belirtilen yaşları geçmiş ve destek tazminatı isteyemeyecek olan yetişkin çocuklar, annelerinin veya babalarının ölümü halinde yalnızca manevi tazminat isteyebilirler. Uygulamada bu konuda da yanlış bir zihniyet yer etmiş bulunmakta; manevi zararı  yalnızca “duygu zararı” olarak niteleyen, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında denildiği gibi, manevi tazminatı  “acı ve üzüntüyü yatıştırma, huzur ve tatmin hissi yaratma” aracı olarak gören  anlayış yüzünden, yetişkin çocukların  acı ve üzüntülerinin daha hafif olacağı, kısa zamanda yatışacağı düşüncesiyle, çok düşük miktarlarda manevi tazminata hükmedilmektedir. Bunun doğru olmadığını düşünüyoruz.

d) Çocuklarını yitiren anne ve babanın manevi tazminat istekleri

Ölen çocuk kaç yaşında olursa olsun, ister küçük, ister yetişkin, hatta ileri yaşta olsun “evlât acısı” hep aynıdır. Çünkü anne baba için çocuklar sevgidir, sevinçtir, mutluluktur, geleceğin umududur; ileri yaşlarda ise güvendir, dayanaktır, sığınaktır. Çocuk sahibi olmak için her türlü zorluğa katlanılır; bir takım sağlık engelleri varsa, bunları aşmak için her yola başvurulur. Tek çocuklu olup da, artık çocuk yapamayacak yaşta olan eşler için, çocuğun ölümü tam bir felakettir; dünyaları kararır, onlar için yaşam çekilmez hale gelir. Evlat acısı gelip geçici değildir, başka acılarda olduğu gibi, zamanla hafiflemez, her geçen yıl artar; o hiç doldurulamayacak olan bir boşluktur.

Ölen çocuğun maddi desteğinden yoksun kalan anne ve babanın tazminatı, uygulamada çok düşük miktarlarda hesaplanmaktadır; bugüne kadar bu haksız ve adaletsiz uygulamanın önüne geçilememiştir. Bu nedenlerle, çocuğunu kaybeden anne ve baba için manevi tazminat çok yüksek miktarda istenmeli;  istek fazla abartılmamış olmak koşuluyla, yargıçlar bunu kırpmadan, azaltmadan hüküm altına almalı; böylece maddi tazminat hesabındaki yetersizlik, manevi tazminatla giderilmelidir. Buna öğretide, manevi  tazminatın tamamlayıcı (telafi edici) işlevi denilmektedir.

e) Kardeşlerin manevi tazminat istekleri

Kardeşler bize göre çekirdek aile içinde yer alan yakınlardandır. Onlar yaşamları boyunca birbirlerinin manevi desteği, biri ötekinin koruyucusu, kollayıcısıdır. Bu nedenle, kardeşin ölümü, anne babanın ölümü kadar olmasa da, büyük acıdır.  Ayrıca maddi yönden kardeşin kardeşe destekliği son derece sınırlı koşullarda kabul edildiği için, bu eksiği kapatmak için uygun miktarda manevi tazminat istenmeli, uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmelidir. Burada da manevi  tazminatın tamamlayıcı (telafi edici) işlevi söz konusudur.

f) Torunlar, dede ve nenelerinin ölümünden dolayı; dede ve neneler torunlarının ölümünden dolayı manevi tazminat isteyebilirler mi ?

Biz bunun çok sınırlı koşullarda mümkün olabileceği düşüncesindeyiz. Bunun somut örneklerini yargıya yansıyan olaylarda buluyoruz. Örneğin, çocuklar küçük yaşta iken, anne ve baba trafik kazasında ölmüşler; onları büyükbaba ve büyükanne yetiştirmiştir. Bu durumda dede-nene ve torun ilişkisi anne-baba ve çocuklar ilişkisine dönüştüğünden, birbirlerinden hem destekten yoksunluk tazminatı, hem manevi tazminat isteyebilmelidirler. Bunun dışında dede ve nene ile torunlar ilişkisi abartılmamalıdır.

2- Bedensel zarara uğrayanın manevi tazminat isteği  

a) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 56.maddesi 1.fıkrasında “Hâkim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir” denilmiş olup,   madde metnindeki “zedelenme” deyimi öğretide doğru bulunmamakta, bunun yerine “ihlâl” kavramının kullanılması önerilmekte; “zedelenme” daha çok “vurma, çarpma, ezilme” durumlarını çağrıştırdığından, bedensel zararın “ruhsal bütünlüğü” de  kapsaması için “beden bütünlüğünün ihlâli” denilmesi daha doğru bulunmaktadır.^[23] Bize göre de “beden bütünlüğünün bozulması ve sarsılması” denilmesi durumunda da, bu deyim hem organ kaybı veya organ zayıflamasını, hem de ruhsal dengenin bozulmasını kapsayacaktır. Beden ve ruh bir bütün olduğuna göre, kısaca “beden ve ruh bütünlüğüne zarar verilmesi” de denebilir.

              Gerçekten, bedensel zararlar nedeniyle manevi tazminat istenebilmesi için, kişinin geçici veya kalıcı beden gücü kaybına uğraması, bedeninde bir eksilme meydana gelmesi şart değildir. Hatta geçirdiği kazayı yara almadan atlatmış olması durumunda dahi manevi tazminat isteyebileceği Yargıtay kararlarıyla kabul edilmiş; bu kararlarda “ Davacının  beden gücü kaybı olmasa bile, sinir bozukluğu ve ruh bütünlüğünün ihlali nedeniyle manevi tazminata hükmedilmelidir. Maluliyet oranı %0 (sıfır) olsa dahi, iş kazası sonucu oluşan rahatsızlık nedeniyle üzüntü ve elem duyulacağı, vücut bütünlüğünün zarara uğraması, ruh bütünlüğünün ihlali, sinir bozukluğunun oluşması kaçınılmaz olduğundan, manevi tazminata karar verilmelidir” denilmektedir.^[24]

b) Bedensel zarar nedeniyle manevi tazminatı, acı ve üzüntü duygusunu giderme aracı olarak görmek, organ kaybını yaşam boyu sürecek bir eksiklik duygusu olarak nitelemek, bu tür zararları hafifsemek olur. Manevi tazminat isteminin asıl nedeni, beden gücü kaybına uğrayan kişinin yaşam koşullarının değişmiş ve kişi varlığında ve kişilik değerlerinde, bir eksilme meydana gelmiş olmasıdır.

Konuyu örnekler üzerinden sürdürürsek, beden ve ruh bütünlüğünün bozulması ve sarsılması ile organ kayıplarında “manevi zararın” boyutlarını daha iyi görmüş oluruz.

Örneğin, eli sakatlanan piyano veya keman sanatçısı artık mesleğini sürdüremeyecek, gelecekteki parlak başarı (virtüözlük) umutları sönecek; müzik yaşamını başka biçimde sürdürmek zorunda kalacaktır. Aynı biçimde eli veya kolu sakatlanan, hatta yalnızca  bir parmağı kopan operatör, artık ameliyat yapamayacak; hekimliğini sürdürebilmek için yeniden başka bir dalda uzmanlık edinme yolunu seçecektir. Ayağı veya beli sakatlanan sporcunun spor yaşamı sona erecektir. Örneğin futbol oyuncusunun yüksek transfer ücretleriyle kazanç kaybına uğraması bir yana, geleceğe yönelik parlak başarılarla ünlü bir sporcu olma hayalleri, umutları sönecektir.  Bir subayın  sakat kalması sonucu malulen emekli olmak ve mesleğini bırakmak zorunda kalması, yüksek rütbelere ulaşma özleminden onu yoksun bırakacak; bütün bunlar yaşama bakışını değiştirecek, kişiliğini etkileyecektir.

Yukardaki meslek yaşamının sona ermesi veya meslek değiştirmek zorunda kalma  örnekleri,6098 sayılı TBK’nun 54.maddesi 4.bendinde “ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar” olarak yer almış olup, bu kayıplar yalnız maddi değil, manevi kayıpları da kapsamaktadır. Ama nedense uygulamada bunlar yeterince değerlendirilmemektedir.

Aynı madde kapsamında değerlendirilmesi gereken durumlara şu örnekleri verebiliriz: Yüzünde kalıcı izler oluşan, yüz şekli değişen, çirkinleşen bir genç kız, görselliğin çok önemli olduğu günümüzde iyi iş olanaklarından yoksun kalacak; istediği gibi bir evlilik yapamayacaktır. Hele manken, televizyon sunucusu, tiyatrocu, sinema ve dizi film oyuncusu olanların sakat kalmaları veya çirkinleşmeleri bu meslekleri sona erdirecektir.

c) Ruhsal ve sinirsel bozukluklar da manevi tazminat konusu olabilmektedir. Haksız eylemin malvarlığında ve kazançlarda bir eksilmeye  yol açmamış, tedavi giderlerini dahi gerektirmemiş olması nedeniyle maddi tazminat  istenemeyecek durumlarda, manevi tazminat, maddi unsurların yokluğunu giderici bir işlev görecek, bir tür denkleştirme sağlayacaktır. Bu konuda pek çok karar örnekleri olup, Borçlar Kanunu 56.maddesindeki (önceki BK m.47) bedensel zarar kavramına ruhi bütünlüğün ihlali, sinir bozukluğu veya hastalığı (ruhi ve asabi sağlık bütünlüğü) gibi hallerin girdiği kabul olunmaktadır.” ^[25]

Buna ilişkin somut örnekte, geçirdiği kazayı bazı ufak tefek sıyrık ve yaralarla atlatan, ancak ruhsal sarsıntıyı atamayan davacıya, tedavi gördüğü hastanede “posttravmatik stres” bozukluğu tanısı konulmuş; daha sonraki muayenede gelişen “majör depresyon” ve “fobik anksiyete paranoit” belirtisi bulunduğu; kişinin ego bütünlüğünü korumakta zorlandığı ve parçalanma anksiyete yaşadığı saptanmıştır.^[26]  Bu durumda maddi tazminatın yetersizliğinin, manevi tazminatla giderilmesi gerekecektir.

3-         Yaşam boyu bakıma muhtaç kişinin manevi zararı

a) Yaşam boyu başkasının bakımına muhtaç olacak derecede sakat kalan kişinin manevi zararı  acı, üzüntü, mutsuzluk, umutsuzluk gibi duygusal değerlerle ölçülemez. Artık onun yaşamı büsbütün değişmiştir. Çocuksa artık koşup oynayamayacak, okula gidemeyecek, evlenemeyecek, zor koşullar altında yaşayacaktır. Yetişkin biriyse, bir mesleği varsa, artık onu yapamayacak; gezip eğlenemeyecek, yaşamın bir çok zevklerinden yoksun kalacak, umutsuz, mutsuz, yiyip içmek dışında tekdüze bir yaşam sürdürürken yakınlarına ağır bir yük olacak, onların da yaşamlarını alt üst edecektir. Bekârsa evlenemeyecek, çocuk sahibi olamayacak; evliyse eşi artık sevgili değil, eğer katlanabilirse  hastabakıcı olacaktır.

Bedensel zarara uğrayan kişinin manevi tazminat istemi değerlendirilirken, yukarda verdiğimiz örnekler anımsanmalı; hakça ve adaletli bir ölçü arayışına girilmelidir.

b) Bakıma muhtaç olacak derecede ağır bedensel zarara uğrayan, bu arada bilincini ve ayırt etme gücünü de yitiren kişinin manevi tazminat isteyip isteyemeyeceği öğretide tartışılmış; manevi zararları “duygu zararı” olarak niteleyen görüşe karşı çıkan ve “kişilik değerleri” kavramını öne alan objektif görüş yanlıları, bilincini yitirmiş olsa da bu durumdaki kişinin sağlıklı yaşama hakkının elinden alınmış ve kişilik değerlerine zarar verilmiş olması nedeniyle, velisi veya vasisi aracılığıyla manevi tazminat isteyebileceğini savunmuşlardır.^[27]

c) Yaşam boyu bakıma muhtaç kişinin bakımı için, çok  zengin ailelerde hastabakıcı tutulması  gibi ayrık durumlar dışında, bakım işini yüzde doksandokuz aile bireyleri üstlenmiş olacak; bu durum onlar için ağır bir külfet oluşturacak; bakıma muhtaç kişinin olduğu kadar, onların da yaşamları köklü bir biçimde değişecektir.

Bazı Yargıtay kararlarında, yaşamboyu bakım işini üstlenmek zorunda kalan aile bireylerinin ağır bir yükün altına girmiş olacakları, sakat kalan kişi kadar onların da yaşam koşullarının zorlaşacağı dikkate alınmaksızın. anlaşılmaz bir duyarsızlıkla bakıma muhtaç kişinin aile birliği içinde bakılacağı; evli ise, eşinin TMK.m.185’e göre yardım yükümlülüğü bulunduğu, bu nedenle tazminattan indirim yapılması gerektiği” biçiminde, yaşam gerçekleri gözardı edilerek, zarar sorumlularının tazminat yükünü azaltıcı, asla hakça olmayan kararlar verilmekte; bakım giderlerine ilişkin bu kararlar, yaşamboyu bakıma muhtaç kişi için takdir edilecek  manevi tazminat miktarına da yansımaktadır.

Bu tür yanlış ve haksız kararlar için bir Yargıtay kararında “Hukuka aykırı olarak gerçekleşen zararın, zarar görenin kendi imkanlarıyla veya aile bireyleri tarafından giderilmesi, sorumluluğu ortadan kaldırmaz. Aksi görüş, zarar gören yerine, hukuka aykırı eylemle zarar veren kişinin korunmasını ortaya çıkarır ki, bu da hak ve adalet ölçülerine ters düşer“^[28] denilmiştir.

Neyse ki, Yargıtay 17.Hukuk Dairesi’nin son üç yıla ilişkin kararlarıyla bu yanlıştan dönülmüş; yaşam boyu bakıma muhtaç kişinin bakımının, aile bireyleri tarafından üstlenilmesi onlar için “ağır bir külfet” oluşturacağından,  hesaplanan bakım giderlerinden indirim yapılması doğru bulunmamış; indirim yapılmaması gerektiği yönünde kararlar verilmeye başlanmıştır.^[29] Bu olumlu kararların, gerek yaşamboyu bakıma muhtaç  kişi için, gerek onun yakınları için takdir edilecek manevi tazminat tutarlarına da yansıması ve hakça kararlar verilmesi beklenmelidir.

  4-         Ağır bedensel zararlarda “yakınların” manevi tazminat isteyebilmeleri

a)6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 56.maddesi 2.fıkrasında “Ağır bedensel zarar” veya ölüm halinde, zarar görenin veya ölenin “yakınlarına” da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir” denilmiştir.

Bu, önceki yasada bulunmayan yeni bir hüküm olup, “ağır bedensel zarar” gören kişinin “yakınlarının” manevi tazminat isteyebilmeleri için, başlarına gelen olaydan dolayı zarar görenle ayrı derecede, hatta daha fazla etkilenmiş; yaşam koşullarının, zarar görenle birlikte, sürekli ve kalıcı olarak, az veya çok ya da köklü biçimde değişmiş, ayrıca bir takım yükümlülükler üstlenilmiş olması gerekir. Özellikle ağır bedensel zarara uğrayan “yaşam boyu bakıma muhtaç” hale gelmişse, bu durum aile bireyleri (yakınlar) için ağır bir yük oluşturacak; bakıma muhtaç kişiyle birlikte onların da  yaşam biçimleri değişecek; bir çok şeylerden vazgeçmek zorunda kalacaklar, keyiflerince yaşama, gezme, bir yerlere gitme olanakları azalacak, kısıtlanacaktır. Hele sakat kalan, örneğin felç olan kişi evli ise, eşlerin cinsel yaşamlarını sürdürme, çocuk yapma olanakları ortadan kalkacak, mutsuz ve renksiz bir yaşama katlanmak zorunda kalacaklardır. Yaşam boyu bakılacak olan küçük bir çocuksa ve anne çalışan biriyse, ailenin geliri bakıcı tutacak derecede değilse, anne sakat çocuğuna bakmak için işini ve mesleğini bırakmak zorunda kalacak; bu durum ailenin gelirini azaltacak, geçim kaynaklarını daraltacaktır.

İşte, ağır bedensel zarara uğrayan ile birlikte ve aynı derecede yakınlarının manevi tazminat istemlerinin haklı nedenleri, hem ağır bedensel zarara uğrayan kişinin, hem ona bakma yükümünü üstlenen aile bireylerinin (yakınların) yaşam koşullarının değişmiş ve kısıtlanmış  olması; bazı  yaşam biçimlerinden, mutluluk verici  zevk ve alışkanlıklardan vazgeçilmek zorunda kalınması, bazı olanakların kaybedilmesidir.

b) Gerçi, önceki 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 47.maddesinde, yakınlara yalnızca ölüm halinde manevi tazminat isteme hakkı tanınmıştı ve 6098 sayılı TBK 56/2.maddesindeki gibi bir hüküm bulunmuyordu ama, Yargıtay kararlarıyla bedensel zarara uğrayan kişinin yakınlarına manevi tazminat isteme olanağı sağlanmıştı. Yargıtay’ın bu tür kararları, (yaptığımız araştırmalara göre) ta 1983 yılından başlıyor, 6098 sayılı TBK’nun yürürlüğe girdiği tarihe kadar sürüyordu. Hatta ondan sonrasında, olaylar önceki yasa döneminde meydana gelmiş olsa bile, artık TBK’nun 56/2.maddesine göre hüküm kurulması gerekirken,  önceki Yasa’nın 47 ve 49.maddelerine dayanılarak, bedensel zarara uğrayanın yakınları için manevi tazminata hükmedildiği görülüyordu.

Önceki Yasa döneminde Yargıtay’ın “bedensel zarara uğrayan kişinin yakınlarına manevi tazminat isteme hakkı tanıyan” kararlarında,  6098 sayılı TBK’nun 56/2.maddesindeki

düzenlemeden farklı olarak, iki değişik görüşe, iki ayrı koşula dayanılmıştı. Öğretide bu görüş ve koşullardan birine “şok zararları” ve  ötekine  “duygu zararları” denilmiş olup, ^[30]  Yargıtay kararlarının çoğunda bedensel zararın “ağır” olup olmadığına bakılmaksızın, yakınların manevi tazminat isteyebilmeleri için, şok zararlarında, ruhsal ve sinirsel yönden etkilenmiş, sağlıklarının bozulmuş olması; duygu zararlarında, şok zararlarında olduğu gibi, ruh ve beden sağlıklarının bozulması gerekli bulunmayıp, duygusal bütünlüklerinin, kişilik haklarının, kişisel değerlerinin zarar görmüş olması koşulları aranıyordu. ^[31]

6098 sayılı TBK 56.maddesi 2.fıkrasındaki düzenlemeyle, önceki yasa döneminde bedensel zarara uğrayan kişinin yakınlarının manevi tazminat isteyebilmelerine ilişkin Yargıtay kararlarında yer alan, “fiziksel ve ruhsal yönden sağlıklarının bozulması” veya “duygusal ve kişisel değerlerinin zarar görmesi” biçiminde özetlenebilecek iki koşulun yerini, bedensel zarara uğrayan ile birlikte yakınlarının yaşam koşullarının köklü bir biçimde değişmesi ve bedensel zararın “ağır” olması koşulları almıştır.

              Geçmişten bugüne Yargıtay kararlarındaki, ağır bedensel zarara uğrayan kişinin yakınlarının manevi tazminat isteme haklarına ilişkin açıklama ve gerekçeleri  incelemeden önce, TBK 56.maddesi 2.fıkrasındaki “ağır bedensel zarar” ve “yakınlar” kavramlarından neyin anlaşılması gerektiğini belirlemeye çalışacağız.

c) 6098 TBK’nun 56/2. maddesindeki “ağır bedensel zararlarda yakınların manevi tazminat isteyebilmelerine” ilişkin düzenlemenin incelenmesi ve değerlendirilmesi

              Bu bölümün başlangıcında belirttiğimiz gibi, bedensel zarara uğrayan kişinin yakınlarının bu olaydan dolayı manevi tazminat isteyebilmeleri için, haksız ve hukuka aykırı eylem sonucu yaralanan kişinin  durumunun “ağır bedensel zarar” niteliğinde olması  birinci koşuldur.

Ağır bedensel zarara uğrayan kişinin “yakınlarının” manevi tazminat isteme hakkını elde edebilmelerinin ikinci koşulu, zarar görenle birlikte yakınların da yaşam koşullarının zorunlu olarak değişmiş olmasıdır. Bir başka anlatımla, yalnız “ağır bedensel zarara” uğrayan kişinin değil, onun “yakınlarının” da aynı olaya bağlı olarak yaşam  koşulları değişmiş; artık bazı alışkanlıklarından, zevklerinden vazgeçmek zorunda kalmış; keyiflerince gezme, eğlenme, toplum içinde etkinliklere katılma olanakları kısıtlanmış; ayrıca zarar gören  bakıma muhtaç halde ise,   ona karşı   ağır yükümlülükler üstlenmiş olmalıdırlar.

Ağır bedensel zarara uğrayan kişinin yakınlarının bu durumu, ölüm halinden çok daha ağırdır; çünkü, ölenle ölünmeyecek, acısı zamanla hafifleyecek, yokluğuna alışılacak; gerçi ölenin sağladığı olanakların belki de pek çoğundan yoksun kalınacaktır ama, yaşam devam edecek, yakınlar kendilerine yeni bir yol çizecekler, yeni durumlara uyum sağlayacaklar; bir yükümlülük üstlenmeksizin özgürce yaşamlarını sürdüreceklerdir. Buna karşılık yakınların,  ağır bedensel zarara uğrayana karşı, yaşamboyu sürecek yükümlülükleri onların yaşamlarını kısıtlayacaktır.

Yukarda açıkladığımız ölüm durumundaki yoksunluklarla ve yaşam koşullarıyla, ağır bedensel zarara uğrayarak yaşam boyu bakıma muhtaç hale gelen kişinin yakınlarının yaşam koşullarını karşılaştırdığımızda, ağır bedensel zarara uğrayanın yakınlarının durumunun daha ağır,  yaşam koşullarının kısıtlı ve daha zor olduğu  sonucuna varıyoruz. O halde, yargıçlar, manevi tazminata hükmederken bu durumu göz önünde bulundurmalıdırlar.

Örneğin, ağır bedensel zarara uğrayarak yatalak hale gelen kişinin eşi ve çocukları, yaşamları boyunca gözlerinin önünde eş ve babalarının durumuna bakarak üzülüp duracaklar; ona karşı yükümlülükler üstlenecekler,  bazı şeylerden vazgeçmek zorunda kalacaklar; ailece ve babalarıyla birlikte gezip eğlenemeyecekler, tatile gidemeyecekler, bir takım etkinliklere katılamayacaklardır. O kişi ölmüş olsaydı, bir süre ağlayıp üzüleceklerdi, yasını tutacaklar, yokluğuna kolay alışamayacaklardı ama, bir süre sonra acıları ve üzüntüleri hafifleyecek, yeni yaşamlarına alışacaklardı. Ölümle eş dul kalmış olsaydı, çocukların durumu ve yaşam koşulları elverdiğinde belki yeniden evlenecekti. Oysa, eşi felç olup yatalak hale gelmesi nedeniyle cinsel birliktelikleri sona ermiş; karı-kocalık bitmiş, eş hastabakıcı olmuştur.  Sakat kalan kişi genç biriyse, henüz çocukları yoksa, artık çocuk sahibi olamayacakları için, hastabakıcı durumuna gelen eş, artık çocuk sahibi olma mutluluğunu tadamayacaktır.

Görüldüğü gibi, ağır bedensel zarara uğrayan kişinin yakınlarının durumu çok zor  ve sıkıntılıdır. O nedenle yargıçlar manevi tazminata hükmederken yukardaki çizdiğimiz tabloyu gözönünde tutmalıdırlar.

Bu değerlendirme ve açıklamalardan sonra, şimdi TBK’nun 56/2.maddesindeki “ağır bedensel zarar” ve “yakınlar” kavramlarından neyin anlaşılması; bedensel zararların hangi durumlarda “ağır” sayılması gerekeceğini; manevi tazminat isteyebilecek olan “yakınların” kimler olabileceğini; hangi durumlarda yaşam koşullarının etkilenmiş ve değişmiş sayılacağını belirlemeye çalışalım.

aa) Ağır bedensel zararın niteliği ve derecesi

TBK.56.maddesi 2.fıkrasında, yakınların manevi tazminat isteme hakkı, beden bütünlüğü bozulan kişinin durumunun “ağır” olması koşuluna bağlandığına göre, “ağır bedensel zarar” nedir, hangi durumlarda beden gücü kaybı “ağır zarar” kabul edilecektir?

Yasanın hazırlanışı sırasında 56.maddeye ilişkin Adalet Komisyonu Raporunda “Ağır bedensel zararın takdirinde, zarara uğrayan organların önemi, oluşan işgöremezlik oranı, uğranılan ruhsal zararın niteliği ve  diğer durumlar gözetilecektir” denilmesine göre, bunları birer birer ele alalım:

aaa) Zarara uğrayan organların önemi

Adalet Komisyonu Raporunda, ağır bedensel zararın takdirinde “zarara uğrayan organların önemi” üzerinde durulduğuna göre, hangi organlar “ağır zararın” ölçüsü olacaktır?

İnsanların tam sağlıklı yaşayabilmeleri için bütün organları gereklidir ama, ağır bedensel zarar, önem derecesine göre, omurilik felci, bilincin sürekli kaybı, el-kol ve bacak kopması, her iki gözde görme kaybı,  olarak  sıralanmakta; “ağır zarar” denilince, en başa  “yaşam boyu bakıma muhtaç” duruma gelme konulmaktadır.

Hangi durumlarda kişinin yaşam boyu bakıma muhtaç olacağı, 506 sayılı Yasa döneminde yürürlüğe konulan Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü’nün 11.maddesinde, 5510 sayılı Yasa döneminde yürürlüğe konulan Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Tespiti İşlemleri Yönetmeliği’nin 15.maddesinde açıklanmış olup, bunlar özetle:

“İleri derecede felç, tedavisi olanaksız akıl hastalığı, iki gözde görme kaybı, iki elin kaybı, bir kolun omuzdan, bir bacağın kalçadan kaybı, her iki bacağın kaybı, tedavisi olanaksız ağır hastalık, olağanüstü zayıflık, solunum yetmezliği nedeniyle solunum cihazına bağlı olma, giyinme ve beslenme bozukluğu, bağırsak ve mesane bakımı, kişisel hijyen ve tuvalet ihtiyaçları gibi günlük yaşam aktivitelerinin sağlanamaması” olarak açıklanmış;  ayrıca tedavi edilemeyen bazı ağır hastalıklar sonucu oluşan beden gücü kayıplarının değerlendirilmesi tıp uzmanlarının takdirine bırakılmıştır.

Trafik kazalarında ağır yaralanan kişinin, yaşam boyu bakıma muhtaç duruma gelmesi, daha çok omurilik felci biçiminde görülmekte; yatağa bağlı yaşamak zorunda olan bu kişilerin belden aşağısı işlevini yitirdiği için, cinsel yaşamı da sona ermekte; bundan en çok zarar gören de eşi olmaktadır. Beyin hasarında yakınlar için bakım daha da zorlaşmaktadır. Organ kayıplarında kişinin sakatlık oranının yüzde altmışın (%60) üzerinde olması kesin “ağır bedensel zarar” ise de, bu oranın altındaki organ kayıplarının, kişinin iş ve meslek durumuna göre değerlendirilerek “ağır bedensel zarar” kapsamında sayılıp sayılmayacağının saptanması gerekmektedir. Aşağıda bunu yapmaya çalışacağız.

bbb) İşgöremezlik oranına göre değerlendirme

TBK’nun 56/2.maddesine ilişkin Adalet Komisyonu Raporunda, ağır bedensel zararın takdirinde, zarara uğrayan organların yanı sıra  “işgöremezlik oranı”nın dikkate alınması gerekeceği açıklaması yer almasına; beden gücü kaybı veya maluliyet oranı denilmeyip “işgöremezlik oranı” denilmesine göre, yakınların manevi tazminat istemlerini haklı kılacak “ağır bedensel zararlar” yukarda sayılanlarla ve zarar gören kişinin yaşam boyu bakıma muhtaç olma durumu ile sınırlı olmamalı; zarar gören kişinin yaşına, mesleğine, hangi organını daha çok kullandığına, yitirilen organın mesleği bırakma veya değiştirme zorunda bırakıp bırakmadığına; yaşamını ve sağlığını ne derece etkilediğine   bakılmalıdır.

Yeni düzenlemede, yakınların manevi tazminat isteyebilmeleri, zarar görenle birlikte onların yaşamlarında da köklü değişiklikler olması koşuluna bağlandığına; ağır bedensel zarara uğrayanın  iş ve meslek yaşamında meydana gelen köklü değişikliklerin, yakınlarına da yansıyacağı kabul olunmasına göre, Adalet Komisyonu raporundaki “işgöremezlik oranının” bedensel zararın ağırlığını ölçmede dikkate alınacağı uyarısı, zarar gören ve kaybedilen organın iş ve meslek yaşamına etkisi  yönünden değerlendirilmelidir.

Örneğin, piyano veya keman sanatçısı virtüözlük derecesine ulaşmış olup da kaza sonucu yalnızca bir parmağı kopmuş olsa, artık meslek yaşamı sona erecek, bu bir felaket olacaktır. Çünkü böyle bir durumda hem kendisinin hem yakınlarının yaşamı değişmiş olacak, ruhsal sağlıkları bozulacak, umutları sönecek, yaşamdan zevk almaz hale gelecekler, mutsuz  olacaklardır. Bu nedenle “ağır bedensel zarar” kabul edilmelidir.

Bunun gibi elinden sakatlanan operatör artık ameliyat yapamayacak; yeniden uzmanlık stajına başlaması, yeni bir  uzmanlık edinmesi gerekecektir.

Beden gücüyle kazanç elde eden işçi, teknisyen gibi kişilerin el, kol, bacak gibi organlarından birini kaybetmeleri “ağır bedensel zarar” olarak nitelenmek gerekecek; bu durum hem kendilerinin hem yakınlarının yaşam koşullarını değiştirecektir.

Buna karşılık, beden gücünden daha çok beyin gücüyle kazanç elde eden mali müşavir, avukat, mimar, mühendis, hatta hekim  gibi kişilerin bir bacaklarını kaybetmeleri durumunda, günümüzde çok gelişmiş olan protezlerle sakatlıklarının hafifletilecek olması nedeniyle, gerek meslek yaşamlarında gerek günlük yaşamlarında  fazla bir değişiklik olmayacaktır. Bu gibi durumlarda yakınların yaşam koşullarının da değişmeyeceği, dolayısıyla manevi tazminat isteyemeyecekleri sonucuna varılmalıdır.

ccc)  Yakınların “ruhsal  yönden etkilenmelerinin” dikkate alınması gereği

TBK’nun 56/2.maddesine ilişkin Adalet Komisyonu Raporunda, ağır bedensel zararın takdirinde, zarara uğrayan organlar ile işgöremezlik oranından başka, uğranılan “ruhsal zararın” niteliğinin de dikkate alınacağı açıklanmasına göre, “ruhsal zarar”dan neyin anlaşılması ve yakınların manevi tazminat isteyebilmeleri için “ruhsal” sarsıntılarının ne şiddette olması gerektiği hususları üzerinde duracağız.

              Her ne kadar, TBK 56.maddesi 2.fıkrasına ilişkin yorumlarda, önceki dönemde yakınların manevi tazminat isteyebilmeleri için gerekli görülen  “ruhsal ve sinirsel yönden sağlıklarının bozulması” veya “duygusal ve kişisel değerlerinin ihlal edilmiş olması” koşullarının, yeni yasa ile ortadan kalkmış ve bunların yerini zarar görenin ve onunla birlikte yakınların yaşamlarında köklü değişiklik koşulunun almış olduğu görüşleri ileri sürülmekte ise de, Adalet Komisyonu Raporunda yakınların “ruhsal zararlarının” dikkate alınması gerekeceği açıklaması yapılmasına göre, bu konuda örnekler  bulmaya çalışacağız.

Bunun en çarpıcı örneği, çocuğunun kaza geçirip koma halinde hastaneye kaldırıldığı haberini alan annenin, ağır ruhsal ve sinirsel sarsıntıya uğraması; çocuk komadan çıkıncaya kadar sinirlerinin harap olması, derin acılar, üzüntüler ve kaygılar içinde saatler ve günler geçirmesidir. Çocuk sonuçta tamamen iyileşip kalıcı bir hasar oluşmasa bile, annenin çektiği acılar manevi tazminat istemini haklı kılmalıdır.

Bu konuda Yargıtay kararındaki örneklerin tamamına yakını, kaza geçiren çocukların  anne babalarının yaşadıklarına ilişkindir. Bir Yargıtay kararında, yaralanarak bedensel zarara uğrayan oğlu yüzünden ruh sağlığı bozulup tedavi olmak zorunda kalan babanın, aradaki nedensellik bağı nedeniyle; bir başka kararda,  henüz sekiz aylık çocuklarının trafik kazası sonucu yaralanması üzerine, ana ve babanın, uygun nedensellik bağı ve hukuka aykırılık koşulları gerçekleşmiş olması nedeniyle; gene bir başka kararda, çocuğun sakatlık oranı az da olsa, onun yaşam boyu aksayarak yürüyecek olmasının anne ve baba için üzüntü ve elem kaynağı olacağı gerekçesiyle, manevi tazminat isteklerinin kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.^[32]

Yargıtay’ın bir kararında, “trafik kazasında ağır yaralanarak yüzünde sabit eser niteliğinde iz kalan kız çocuğunun durumunun, tüm yaşamı boyunca aile içinde bunu izlemek zorunda kalacak ve kızına her bakışında üzüntü duyacak olan babanın duygusal kişilik değerlerine saldırı oluşturacağı; bu nedenle (önceki) BK 47.maddesi (TBK.m.56) aşılarak 49.maddesine (TBK.m.58) göre, uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekeceği” sonucuna varılmış ise de, bunun doğru olmadığı düşüncesindeyiz.^[33] Eğer kız çocuğunun yüzündeki kalıcı iz veya yüz şeklinin değişmiş olması, onun geleceğini tehlikeye sokmuş, iş bulma ve evlenme şansını azaltmış olsaydı, bu durum anne ve babanın geleceğe yönelik umutlarını söndürmüş, kızları için düşledikleri parlak ve mutlu geleceği artık olanaksız kılmış olacağından, ruhsal yönden sarsılacaklar; değişen yaşam koşullarını içlerine sindirmekte zorlanacaklardı. İşte bu durum manevi tazminat isteğini haklı kılacaktı. Kararda olduğu gibi salt üzüntü duymuş olmalarının manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli olmayacağı düşüncesindeyiz.

Yeri gelmişken estetik zararlardan ve ekonomik geleceğin sarsılmasından bir parça söz edelim. Çünkü bu iki durumda hem zarar görenin hem yakınlarının yaşamlarında köklü değişiklikler olabilmektedir.

Bu konuda şöyle örnekler verebiliriz: Mankenlik, sinema ve tiyatro oyunculuğu, televizyon sunuculuğu, şarkıcılık hosteslik gibi mesleklerde, hatta garsonluk, tezgahtarlık, sekreterlik gibi işleri yapanlarda görsellik, günümüzde büyük önem taşıdığından, bu gibi kişilerin yüzlerinde veya bedenlerinde önemli derecede estetik bozukluklar, mesleklerini ve işlerini sonlandırmaları sonucunu doğurabilmekte; bu durum onları maddi yönden zarara uğrattığı kadar, manevi yönden de ruhsal çöküntüye uğratacak derecede sarsmaktadır. Böyle durumlar kesinlikle yakınlarına da yansımakta, onları da etkilemekte; maddi yönü bir yana, bu mesleklerin parlak geleceğinden yoksunluk,  yakınları da ruhsal yönden sarsmaktadır. Çünkü özellikle her anne baba, çocuklarının toplumda önemli yerlere gelmesini,  büyük başarılar elde etmesini isterler;  bu istek ve umut, kötü bir kazayla gerçekleşmez hale gelmişse elbette ruhsal yönden sarsılmış olacaklardır. Bu ise, manevi tazminat istemini haklı kılmalıdır.

              Konuyu salt ekonomik geleceğin sarsılması yönünden ele alırsak, (TBK m.54/4) askerlik, polislik, sporculuk, özellikle futbol oyunculuğu gibi mesleklerde, kişilerin kendine özgü bir meslek sevgileri, yükselme hırsları vardır; bu hırs her zaman parasal hedeflerin çok üstündedir. Bu kişilerin bedenlerinde en hafif eksilme bile büyük felakettir. Bunlar bedensel zarara uğradıktan sonra, büsbütün iyileşmiş olsalar bile, eğer kasları eski esnekliğine kavuşamıyorsa, kazadan önceki vücut çevikliğini elde edemiyorlarsa mesleki yönden yetenekleri azalmış olacak; bu da mesleki ilerlemelerini engelleyecek; subay, astsubay, polis iseler bazı durumlarda malulen emekli edilecekler; sporcu iseler, kalıcı bir sakalıkları olmasa bile, sporun gerektirdiği seri ve koordineli hareketleri yapamayacak duruma gelmişlerse spor yaşamları sona erecektir. İşte bir subayın veya polisin, mesleği seçişlerinde en büyük hayalleri olan  yüksek derecelere ulaşmaktan yoksun kalmaları; bir futbol oyuncusunun sahalardan yükselen alkışları duyamayacak hale gelmesi, umduğu büyük üne artık erişemeyecek olması, hem onları hem yakınlarını ruhsal yönden sarsacaktır. Bu çizdiğimiz tablodaki durumlar da “ağır bedensel zarar” kapsamında, zarar görenin olduğu kadar yakınlarının manevi tazminat isteklerini haklı kılmayı gerektirmelidir.

Adalet Komisyonu raporundaki, manevi tazminatın takdirinde “ruhsal zararın” dikkate alınması gerektiği açıklaması, önceki dönemin, zarar görenin yakınlarının ruhsal ve sinirsel, hatta duygusal yönden etkilenmiş olmaları koşullarından  büsbütün vazgeçilmediği izlenimini vermektedir. Buna dayanarak yukardaki örnekleri  sıraladık.

Ayrıca, Adalet Komisyonu Raporunda, ağır bedensel zararın, dolayısıyla yakınların manevi tazminat istemlerinin takdirinde, “diğer durumlar” da gözetilecektir, denilmesine göre, yukarda verdiğimiz örneklerin “diğer durumlar” kapsamında düşünülmesi de mümkün olmalıd0ır.

bb) TBK’nun 56/2.maddesindeki “yakınlar” kimler olabilir ya da olmalıdır

              TBK’nun 56.maddesi 2.fıkrasına ilişkin Adalet Komisyonu raporunda “yakın” kavramının belirtilmesinde, ağır bedensel zarara uğrayanla yakın olduğu iddia  edilen kişi arasında “düzenli ve yoğun bir ilişkinin” ve olay sebebiyle bedellendirilebilecek “ağır bir teessürün” (üzüntünün)  varlığı gözetilecektir, denilmiş olup, bu iki hususu aşağıda ayrı ayrı ele alacağız.

aaa) Zarar gören ile yakınlar arasında “düzenli ve yoğun ilişkinin” varlığı

Zarar gören ile yakınlar arasında “düzenli ve yoğun ilişki” kural olarak, aynı evde birlikte yaşayanlar için söz konusu olabilir. Ancak, evden ayrılıp gitmiş, evlenmiş ve kendi yuvalarını kurmuş olan yetişkin çocuklardan, özellikle kızlar, sık sık ana baba evine gelip onlara yardım ediyorlarsa, hastalıklarında yanlarında kalıyorlarsa, bu gibi durumların da “düzenli ve yoğun ilişki” sayılması gerekir. Buna karşılık yetişkin çocuklar, anne babalarıyla düzenli ve yoğun ilişki içinde değillerse, başka şehirlerde veya ülkelerde yaşıyorlarsa, anne babadan birinin ağır bedensel zarara uğraması, onların yaşamlarında bir değişikliğe neden  olmayacağından, derin üzüntü duymaları, manevi tazminat istemini haklı kılmayacaktır.

Önceki yasa dönemindeki Yargıtay kararlarında, birlikte yaşama, “düzenli ve yoğun ilişki”  gibi durumlara bakılmadığı gibi, avukatlar da açtıkları davalarda, daha fazla tazminat alınabileceği  sanısıyla, geniş aile içinde yer alan bireylerin neredeyse tümü için manevi tazminat istemekte; çoğu mahkemeler  bir ayrıma gitmeksizin ve yeni yasa hükmünü dikkate almaksızın manevi tazminata hükmetmektedirler.

Örneğin, 6098 sayılı Yasa’nın yürürlüğe girmesinden sonra, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 28.03.2014 tarihli kararında, düzenli ve yoğun ilişkinin var olup olmadığına bakılmaksızın, ağır bedensel zarara uğrayan kişinin aynı evde yaşamayan çocukları için  manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği sonucuna varmış; bu kararı verirken, olayın 6098 sayılı TBK’nun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte gerçekleşmiş olduğu düşüncesiyle, önceki dönemdeki uygulamayı sürdürmüştür. Oysa 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki 6101 sayılı Kanun’un 7.maddesine göre, TBK’nun 56/2.maddesinin uygulanması gerekirdi. Öyle olunca da, anne babalarından ayrı evde ve uzakta yaşayan çocukların babalarının ağır bedensel zarara uğramış olmasının, onların yaşam koşullarında değişikliğe neden olup olmadığına bakılacak; olaydan dolayı sarsılmış ve üzülmüş olmaları, manevi tazminat alabilmeleri için yeterli bulunmayacaktı.^[34]

Olağan koşullarda, ölenin veya  ağır bedensel zarara uğrayanın yakınlarının “eş, çocuklar, anne, baba, kardeşler” olması gerekir. Ancak, bunların hepsi için  her durumda   manevi tazminat istenmemeli, olayın özelliğine bakılmalıdır. Örneğin eş ve çocuklardan oluşan çekirdek ailede bireylerden birinin ağır bedensel zarara uğraması, aynı evde ve birlikte oturmayanların yaşamlarında bir değişikliğe neden olmamışsa, onlar için bir bakım zorunluluğu doğmamışsa, yalnızca eş ve çocuklar manevi tazminat isteyebilmelidirler.

Aynı evde birlikte oturma ve yaşamı paylaşma değişik durumlarda olabilir. Örneğin, evli oğullarıyla aynı evde oturan anne ve babadan biri ağır bedensel zarara uğradığında, bakım işini oğul ile gelin üstlenmişlerse, onların  manevi tazminat istekleri kabul olunmalıdır. Yaşı ilerlemesine karşın evlenmemiş olup anne ve babasıyla aynı evde oturan kız evlât veya kocasının ölümü üzerine çocuklarıyla birlikte baba evine sığınan dul kadın, anne ve babadan birinin ağır bedensel zarara uğraması nedeniyle bakım işini üstlenmişse, manevi tazminat isteyebilecektir. Evlenmemiş veya dul kalmış kardeşler aynı evde birlikte yaşıyorlarsa, bunlardan birinin kaza geçirip bakıma muhtaç hale gelmesi durumunda, bakım işini üstlenen kardeş manevi tazminat isteyebilecektir. Bu tür örnekler çoğaltılabilir.

Özetle, 6098 sayılı TBK’nun 56.maddesi 2.fıkrasına göre, ağır bedensel zarara uğrayanın yakınlarının manevi tazminat isteyebilmeleri için üzülmüş, ruhsal yönden sarsılmış olmaları yeterli olmayıp, zarara uğrayanla birlikte yaşamlarında değişiklik olmuş, bazı yükümlülükler üstlenmiş bulunmaları gerekmektedir.

bbb) Yakınların manevi tazminat isteyebilmeleri için “ağır bir üzüntünün” varlığı yeterli ve gerekli midir ?

TBK 56.maddesi 2.fıkrasına ilişkin Adalet Komisyonu raporunda, olay sebebiyle bedellendirilebilecek “ağır bir teessürün” (üzüntünün)  varlığı gözetilecektir, denilmiş  olmasının, gözden kaçırılmış yanlış bir koşul olduğu; rapora bu açıklamayı koyanların, madde hükmünün anlam ve amacının ayırdına varamadıkları düşüncesindeyiz. Çünkü, önceki dönemdeki ruhsal ve sinirsel rahatsızlanma veya duygusal yönden etkilenme koşullarının yerini, TBK m.56/2.hükmü ile yakınların, ağır bedensel zarara uğrayanla birlikte, yaşamlarında değişiklik olması koşulu almıştır.

Değişiklik gerçekçidir. Çünkü, kaza geçirip bedensel zarara uğrayan kişinin, birlikte olsun uzakta olsun tüm yakınlarının, hatta dostları ve arkadaşlarının üzülmeleri doğal bir duygudur. En yakınların üzülmek bir yana, sinir krizi geçirmeleri  de mümkündür.

Ama üzülmek, ruhsal ve sinirsel sarsıntı geçirmek genellikle geçicidir; tedavi edilir veya kendiliğinden bir süre sonra hafifler ve geçer. Eğer geçmiyorsa, kişilerin bünyeleri fazla üzüntüyü kaldıramıyorsa, bu yüzden bünyede mevcut bazı hastalıkları tetiklemişse, bunları haksız eylemin yol açtığı zararlı sonuçla ilişkilendirmek biraz zorlama olacaktır. Bazı kişilerin yapıları gereği ağır tepki vermeleri, aşırı üzülüp hastalanmaları gibi durumlar haksız eylemi işleyene ve zarar sorumlularına yüklenemez. Bu nedenle aşırı ve derinden üzülmek,  manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli olmamalıdır. Önceki dönemdeki duygusal etkilenme durumu da manevi tazminat istemini haklı kılmamalıdır.

d) Yargıtay’ın “yakınlar” hakkındaki kararları

  aa)Önceki 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 47.maddesinde yalnızca ölenin yakınlarına manevi tazminat isteme hakkı tanınmıştı. Buna karşın, Yargıtay kararlarıyla ağır bedensel zarara uğrayan kişinin yakınlarının, olaydan etkilenerek, bedensel ve ruhsal sağlıklarının bozulması durumunda manevi tazminat isteyebilecekleri kabul olunmuştu. Bu konuda Hukuk Genel Kurulu’nun 1995 tarihli kararında ve aynı biçimde verilen başka kararlarda:

“Cismani zarar kavramına, (ruhi bütünlüğün ihlali, sınır bozukluğu veya hastalığı, ruhi ve asabi sağlık bütünlüğü) gibi hallerin de girdiği kabul edildiğine göre; eğer bir kimsenin cismani zarara maruz kalması sonucunda, onun (ana, baba, karı, koca gibi) çok yakınlarından birinin de (aynı eylem nedeniyle) hukuken korunan ruhi ve asabi sağlık bütünlüğü ağır bir şekilde haleldar olmuşsa onlar da manevi tazminat talep edebilirler. Çünkü bu durumda olanların zararları ile haksız eylem arasında uygun illiyet bağı vardır ve zararlarının niteliği itibariyle onların da ihlal edilen normun (BK. m.47) koruma amacı içinde bulunduklarının (hukuka aykırılık bağının gerçekleştiğinin) kabulü gerekir. Başka bir anlatımla, böyle hallerde, yansıma yoluyla değil, doğrudan doğruya zarara maruz kalma sözkonusudur” deniliyordu^[35]

Yukardaki kararın benzerlerini araştırırken 1983 yılına kadar indik ve Yargıtay 4.Hukuk Dairesi’nin iki kararını, Hukuk Genel Kurulu’nun üç kararını ve 21.Hukuk Dairesi’nin dört kararını örnek olarak seçtik; hepsinde de, bedensel zarara uğrayan kişinin yakınlarının, olaydan etkilenerek ruhsal ve sinirsel yönden sağlıkları bozulmak koşuluyla, manevi tazminat isteyebilecekleri  yönünde kararlar verildiğini saptadık.

Bu kararlardan 1983-1995 arası ilk dördünde, sakatlık oranının azlığına-çokluğuna bakılmaksızın, olaydan etkilenerek ruh sağlıkları bozulup tedavi edilmek zorunda kalan anne ve baba için manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bunlardan birinde küçük çocuğun bir gözü kör edildiği için anne babanın tazminat istemi kabul edilmiş; bir diğerinde sekiz aylık bebeğin ağır yaralanması, iki kez ameliyat edilmesine rağmen iyileşememesi ve üç-dört yıl sonra yeniden ameliyat gerekeceğinin bildirilmesi üzerine,  çocuğun bu derece ağır vücut bütünlüğünün ihlali, geçirdiği ameliyatlar ve henüz tedavi edilememesi gibi durumlar hep birlikte gözetildiğinde, anne babanın ruhi ve asabi sağlık bütünlüğünün (davaya konu haksız eylem sebebiyle) ağır şekilde ihlal edildiği  kabul edilerek,onların doğrudan doğruya manevi zarara maruz kaldıkları gözetilerek,  manevi tazminat istemlerinin kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. ^[36]

Daha sonra, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu yürürlüğe girinceye kadar 1995-2012 arası dönemde ve yeni yasa yürürlüğe girdikten sonra da, önceki yasa zamanındaki olaylar nedeniyle verilen kararlarda,“ağır bedensel zarara uğrayan” kişinin yakınlarına, kendilerinin de, olaydan doğrudan etkilenmek, ruhsal ve sinirsel yönden sağlıkları bozulmak koşuluyla manevi tazminat isteyebilecekleri kabul edilmiştir.

Bu kararlardan seçtiğimiz örneklerde:

Ağır bedensel zarara uğrayan kişinin eş ve çocuklarının ruh sağlığının şok geçirecek derecede bozulup tedavi görmek zorunda kalmaları; bedensel zarar görenin bir yakınının aynı eylem nedeniyle ruhsal ve sinirsel bütünlüğü bozulması; yüzdeyüz iş göremez duruma gelen kişinin (ana baba karı, koca, kardeş gibi) çok yakınlarından birinin de aynı eylem nedeniyle ruhsal ve sinirsel sağlık bütünlüğünün ağır şekilde bozulması; felç olarak, başkasının bakımına muhtaç yatalak hale gelen kişinin bu durumunun, yakınlarının gözleri önünde ömür boyu sürecek olması yüzünden, onların ruhsal ve sinirsel sağlık bütünlüklerinin ağır biçimde ihlal edilmiş olması gibi nedenlerle, yakınların manevi tazminat isteyebileceklerinin kabul edilmesi gerektiği yönünde kararlar verilmiştir.^[37]

bb)Yukardaki 1983-2012 arası karar örneklerinde görüldüğü gibi, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Özel Daireler, önceki 818 sayılı BK’nun 47.maddesinde, 6098 sayılı TBK’nun 56/2.maddesindeki gibi bir hüküm bulunmamasına karşın, “ağır bedensel zarara uğrayan” kişinin yakınlarına, kendilerinin de, olaydan doğrudan etkilenmeleri, ruhsal ve sinirsel yönden sağlıklarının bozulması koşuluyla manevi tazminat isteyebileceklerini kabul etmişlerdir.

Ancak, 1998 yılında verilen bir Hukuk Genel Kurulu kararı ile birkaç Özel Daire kararlarında, yerleşik hale gelmiş kararlardan sapma olmuş; bedensel zarara uğrayan kişinin yakınlarının, manevi tazminat isteyebilmeleri için, kendilerinin de ruhsal ve bedensel yönden sarsıntı ve rahatsızlık geçirmeleri koşulu aranmaksızın, öğretideki tanımıyla, şok zararlarının yerini “duygu zararları” görüşü almış; yakınların manevi tazminat isteme hakları, duygusal değerlerin ihlal edildiği ve bozulduğu böylece aile birliği içinde korunması gereken gönül bağının zarar gördüğü savına dayandırılmıştır. Üstelik söz konusu karara göre, kaza geçiren çocuğun durumu “ağır bedensel zarar” niteliğinde değil, (7) gün iş ve gücünden kalacak derecede hafif  olmuş;  hayati tehlike geçirmemiş ve yaralanma kalıcı iz bırakmamıştır.^[38]

Hukuk Genel Kurulu’nun bu kararı son derece yanlış ve abartılıdır.

Bu abartılı karar yüzündendir ki, daha önce de söylediğimiz gibi, bedensel zararlar nedeniyle açılan davaların çoğunda yakınlar için yerli yersiz manevi tazminat istenmektedir. Yukardaki Hukuk Genel Kurulu kararının etkisiyle, bazı Özel Daireler de aynı biçimde, yakınların doğrudan etkilenmeleri ve sağlıklarının bozulmuş olması koşulunu aramaksızın, duygusal yönden etkilenmelerini yeterli görerek, BK.47.maddesine değil de 49.maddesine dayanarak kişisel değerlerinin zarar gördüğü anlayışıyla, kazaya uğrayanın bedensel zararının “ağır” olup olmadığına bakmaksızın, yakınlar yararına manevi tazminata hükmetmişlerdir. Bu tür kararların 6098 sayılı TBK’nun yürürlüğe girmesinden sonra da verilmiş olması büyük hatadır. Çünkü, TBK. 56.maddesi 2.fıkrası hükmünün, bu tür abartılı ve keyfi kararlara bir sınır koyduğu düşüncesindeyiz.

              Sözkonusu kararlardan birkaç örnek:

Yukarda açıklanan Hukuk Genel Kurulu kararından hemen sonra verilen Özel Daire kararında “Yüzünde sabit eser niteliğinde iz kalan kız çocuğunun durumunun, tüm yaşamı boyunca bunu izlemek zorunda kalacak olan babanın, çocuğunun yüzüne her bakışında üzüntü duymasının kişilik değerlerine saldırı oluşturacağı”(BK.47,49) gerekçesiyle, baba için manevi tazminata hükmedilmesinin ^[39] doğru olmadığı; doğrudan zarar gören kız çocuğu için takdir edilen manevi tazminatın yeterli bulunması gerektiği düşüncesindeyiz. Eğer kız çocuğunun yüzündeki kalıcı iz, onun geleceğini tehlikeye sokmuş, iş bulma ve evlenme şansını azaltmış olsaydı, o zaman babanın manevi tazminat isteği haklı sayılabilecekti.

              Gene aynı Özel Daire’nin bir kararında, trafik kazasında yaralanan ve beden gücü kayıp oranı % 10.3 olarak belirlenen çocuğun, annesi, babası ve kardeşleri için istenen manevi tazminat istemi, olayın “aile ilişkilerinden kaynaklanan kişisel değerlerine doğrudan saldırı  oluşturduğu“ gerekçesiyle haklı bulunmuş; yerel mahkemenin istemi reddeden kararı bozulmuştur.^[40]

cc) 6098 sayılı TBK’nun yürürlüğe girmesinden sonra, 6101 sayılı Uygulama Yasası 7.maddesi gereği, yeni yasa hükmünün (TBK 56/2.maddesinin) uygulanması gerekirken, olayın önceki dönemde meydana geldiği görüşüyle, bedensel zararın “ağır” olmamasına karşın, duygusal etkilenme gerekçesiyle yakınlar için manevi tazminata hükmedilmiştir.

Kararlardan üç örnek:

Birinci örnekte, çocuğun sağ kol kırığı ve diş kaybı nedeniyle, (45) günde iyileşmiş olmasına karşın, anne babanın “kişilik değerlerinde eksilme duygusu” yaşadıkları, üzüntü duydukları;

İkinci örnekte, sol tibia lateral plato kırığı nedeniyle % 15.2  güç kaybı oranı ve (6) ay iyileşme süresi belirlenen kişinin eşi olan davacının, bu olay nedeniyle  “kişilik değerlerinde eksilme duygusu” yaşadığı;

Üçüncü örnekte kemik kırığı (9) ayda iyileşen kişinin bu durumunun, aile ilişkisi gözönünde tutulduğunda, eşini duygusal yönden etkilemiş olduğu gerekçesiyle manevi tazminata hükmedilmiş olup, bütün bu örneklere 6098 sayılı TBK’nun 56.maddesi 2.fıkrası uygulanmış olsaydı, hem kaza geçiren kişilerin bedensel zararlarının “ağır bedensel zarar” niteliği taşımaması, hem kaza geçirenle birlikte yakınların yaşamlarında bir değişiklik olmaması nedeniyle, manevi tazminat istemlerinin reddedilmesi gerekecekti.^[41]

Aynı biçimde, başka bir Özel Daire’nin 6098 sayılı TBK’nun yürürlüğe girmesinden beş yıl sonra verdiği kararda, trafik kazasında yaralanarak % 14.3 oranında beden gücü kaybına uğrayan çocuğun aksayarak yürümesinin,  anne baba olan davacıların üzülüp acı ve elem duymalarına neden olduğu kabul olunarak manevi tazminata hükmedilmesi  gerektiği sonucuna varılıp, yerel mahkemenin istemi reddeden  kararı bozulmuştur.^[42]

dd) Yargıtay’ın 6098 sayılı TBK 56/2.maddesine uygun kararları:

aaa)Aşağıdaki iki kararda, yakınların manevi tazminat istemi kabul olunmuştur.

Birinci kararda, trafik kazasında yaralanan çocukta, zihinsel gerilik bulguları tespit edilmesi, bu durumun küçüğün yaşamı boyunca sürekli olacağı, bir engelli olmanın tüm zorluklarına ömür boyu katlanmak zorunda kalacağı; bu zorluk ve acıyı anne babanın da küçükle birlikte çekecekleri  dikkate alınmak suretiyle, anne ve baba için manevi tazminata hükmedilmek gerektiği sonucuna varılmıştır.^[43]

İkinci kararda, 17 yaşındaki işçinin, iş kazası sonucu bir gözünü kaybettiği ve % 34.2 oranında sürekli işgöremezlik kaybına uğradığı, yaralanmasının ağır bedensel zarar niteliğinde olmadığı gerekçesiyle, davacı anne ve babanın manevi tazminat istemleri reddedilmiştir.

Kararın temyizi üzerine Özel Daire’nin kararında, özetle “Davacı anne ve babanın manevi tazminat istemiyle ilgili yansıma suretiyle zarar  kavramı üzerinde durulmalıdır. Kaza tarihinde yürürlükte olan 6098 sayılı TBK’nun 56.maddesinde yaralanan kişinin yakınlarının manevi tazminat isteyebilmelerinin ön şartı, kaza geçirenin “ağır bedensel zarara” uğramış olmasıdır. Somut olayın özelliğine, yaralanmanın niteliğine, meslekte kazanma gücündeki kayıp oranına ve özellikle sigortalının yaralanmasının ağır bedensel zarar oluşturmasına göre davacı anne ve baba lehine hakkaniyete uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, davacıların manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmesi hatalı olmuştur” denilmiştir.^[44]

  bbb)Aşağıdaki iki kararda, yakınların manevi tazminat istemi ret olunmuştur.

              Birinci kararda, iş kazası sebebiyle sağlık bütünlüğü bozulan sigortalının yakınlarının manevi tazminat isteme hakları bulunduğu düşünülse dahi, olayın özelliğine, yaralanmanın niteliğine, meslekte kazanma gücündeki kayıp oranına ve özellikle sigortalının yaralanmasının ağır bedensel zarar oluşturmamasına göre, davacı eş ve çocuklar lehine yansıma yoluyla manevi tazminat verilemeyeceğinin anlaşılması karşısında, bu davacıların manevi tazminat istemlerinin reddine karar vermek gerekirken, kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır, denilmiştir.^[45]

İkinci kararda, iş kazası geçirerek sağ gözünden yaralanan ve sürekli işgöremezlik oranı % 18 olarak belirlenen sigortalı işçinin, olayın özelliğine, yaralanmanın niteliğine, meslekte kazanma gücündeki kayıp oranına ve özellikle sigortalının yaralanmasının ağır bedensel zarar oluşturmamasına göre, manevi tazminat verilemeyeceğinin anlaşılması karşısında, davacı anne ve babanın manevi tazminat istemlerinin reddine karar vermek gerekirken; kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır, denilmiştir.^[46]

e) Ağır bedensel zarara uğrayanın “yakınlarının” manevi tazminat istemleri hakkında vardığımız sonuçlar

aa)Önceki 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 47.maddesinde yalnızca ölenin yakınlarına manevi tazminat isteme hakkı tanınmış olup, bedensel zarara uğrayanın yakınlarına böyle bir hak tanınmamış iken, 1983 yılından başlayan Yargıtay kararlarıyla, bedensel zararın “ağır” olup olmadığına bakılmaksızın, zarar görenin yakınlarının manevi tazminat istemleri kabul edilmiş; bunun gerekçeleri, kimi kararlarda yakınların “ağır ruhsal ve sinirsel sarsılma sonucu sağlıklarının bozulması” koşuluna; kimi kararlarda “duygusal kişilik değerlerinin” zarar görmesi koşuluna bağlanmıştır.

 

6098 sayılı TBK’nun 56.maddesi 2.fıkrasında, ağır bedensel zarara uğrayan kişinin yakınlarının da, ölümlerde olduğu gibi, manevi tazminat isteyebilecekleri ve bunun iki koşula bağlı olarak gerçekleşebileceği kabul olunmuştur. Bu koşullardan birincisi, yaralanan kişinin durumunun “ağır bedensel zarar” niteliğinde olması; ikincisi “zarar gören kişinin yaşamının köklü biçimde değişmesi ve bu değişikliğin yakınlarına yansıması”dır. Yasa hükmünün öğretideki yorumuna göre, önceki dönemdeki Yargıtay kararlarında kabul edildiği gibi, yakınların “ruhsal ve sinirsel yönden sarsılmaları ve sağlıklarının bozulması” veya “duygusal yönden etkilenmeleri ve kişilik değerlerinde eksilme olması”  manevi tazminat istemi için yeterli koşullar olmayıp, zarar görenin ağır bedensel zararı” nedeniyle, ona bakmakla yükümlü olan yakınlarının yaşamlarında köklü değişiklikler olmasıdır. Eğer yakınlar arasında yer almalarına karşın, zarar görene karşı bir yükümlülük üstlenmemişlerse ve yaşamlarında bir değişiklik olmamışsa  manevi tazminat isteyemeyeceklerdir.

bb) TBK’nun 56/2.maddesine ilişkin öğretideki görüşlere aynen katılıyoruz. Yakınların manevi tazminat isteyebilmeleri için acı ve üzüntü duymuş, sinirsel ve ruhsal yönden sarsılmış, hastalanmış olmaları, veya duygusal kişilik değerlerinin etkilenmiş olması yeterli nedenler olmamalıdır. Her normal insan, bir yakınının bedensel zarara uğramış olmasından dolayı  duygusal yönden sarsılır,  günlerce aylarca üzülür, acı çeker; ama acı ve üzüntü  zamanla hafifler ve geçer. Ruhsal ve sinirsel sarsılma sonucu sağlığın bozulmasına gelince; farklı bünyelerdeki insanların bu tür rahatsızlıklara uğramaları ile haksız eylemin yolaçtığı zarar arasında uygun nedensellik bağı kurmak biraz zorlama olacaktır. Ayrıca hastalanan tedavi görür ve iyileşir.

              Sonuç olarak  6098 sayılı TBK’nun 56/2.maddesinin yorumu doğrudur, yerindedir. Yakınların manevi tazminat isteklerinin kabulü için, bedensel zararın ağır olması, zarar görenin yaşam koşullarının değişmesi; onunla birlikte yakınların da yaşam koşullarında değişiklik olması ve zarar görene karşı yükümlülükler üstlenmiş bulunmaları gerekir.

  V- MANEVİ TAZMİNAT DAVASI NASIL AÇILMALI

  1-         Manevi tazminat konusunda başlangıçtaki belirsizlik

Ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle tazminat davalarında, başlangıçtaki yoğun belirsizlik, maddi tazminatta olduğu gibi ve ondan çok daha fazla  manevi tazminatta vardır. Ayrıca manevi tazminat, maddi tazminat gibi hesaplanamadığı için, istek tutarı hakim tarafından takdir edilmekte; bu takdirin kesin bir sınırı bulunmadığından, hüküm altına alınacak manevi tazminat tutarını her hakim (kıdemine, bilgisine, kimliğine, kişiliğine ve kültür düzeyine göre) farklı “takdir” etmektedir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 50.maddesinde hakimin, tazminatın miktarını “hakkaniyete uygun olarak” belirleyeceği; manevi tazminata ilişkin 56.maddesinde olayın özelliklerini gözönünde tutarak “uygun bir miktar paranın” manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebileceği açıklanmasına göre, bu belirsiz ve bir anlamda “keyfi” takdir yetkisine bir ölçü bulunması gerekmektedir.

Uygulamada manevi tazminatın rastgele rakamlar üzerinden istenmesi, davacıların ve avukatlarının ne kadar manevi tazminat isteneceğini bilememeleri; bu konuda ortalama bir ölçü bulunamamış  olması;  mahkemelerin aynı nitelikteki davalarda birbirinden çok farklı tazminat miktarlarına hükmetmeleri gibi nedenlerle bugüne kadar hakça ve adaletli bir sonuca ulaşılamamıştır.

  2-         Yargıda  manevi tazminat uygulaması     

Yukarda belirttiğimiz gibi, manevi tazminat “takdiri” konusunda, mahkemelerce aynı dönemde verilen benzer kararlar arasında derin uçurumlar vardır. Yargıtay kararlarında da ortak bir ölçü bulmak mümkün değildir. Daireler arasında derin farklılıklar olmasının yanı sıra, aynı daire aynı dönemde birbirinden son derece farklı kararlar verebilmektedir.

Yargıtay bozma kararlarındaki ve yerel mahkeme kararlarındaki belirsizliklerin bir yansıması olarak, davacılar ve avukatları da ne miktar tazminat isteyeceklerini bilememekte; istek tutarları hiçbir hesaba ve hiçbir ölçüye dayanmamakta; kimileri yüksek harç ödemeyi göze alarak son derece abartılı rakamlar üzerinden dava açarlarken, kimileri de nasıl olsa en aza indirileceğini düşünerek çok düşük miktarda manevi tazminat istemektedirler.

              Yargıçlar da, bir zorunluluk varmış gibi, öteden beri  gelenekleşmiş biçimde, dava dilekçelerinde istenenin mutlaka bir miktar altında, hatta çok daha düşük miktarda manevi tazminata hükmetmektedirler.

Savcılık ve karakollar aracılığıyla yaptırılan “tarafların sosyal ve ekonomik” düzeylerinin araştırılması biçimindeki uygulamanın bugüne kadar hiçbir yararı olmadığı gibi, bunun dışında yasada öngörülen “özel durumların” ve “olayın özelliklerinin” gözetildiği, (6098/TBK.56)  bunların araştırılıp değerlendirildiği de söylenemez. Hem 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 56.maddesinin gerekçesine ilişkin Adalet Komisyonu raporunda:

“Manevi tazminat hükmünün gerekçesinde öngörülen eşitlik düşüncesi, bu maddede düzenlenen manevi tazminatlar bakımından da geçerlidir. Tarafların sosyal ve ekonomik durumları, sıfat ve ihraz ettiği (ulaştığı) makamlar, ayrı bir takdiri kriter oluşturmaz. Burada aslolan insan ve insanın manevi değerleri soyutlamasıdır.Yoksula az, seçkine çok tazminat fikrinin manevi tazminat hukukunda yeri yoktur”

Denilmiş olmasına göre,  hiçbir yararı olmayan Savcılık ve karakollar aracılığıyla, tarafların sosyal ve ekonomik” durumlarını araştırılmasına gerek bulunmamaktadır.

Mahkemelerin bu gerekçeden haberleri olmamalı ki, geçmiş dönemdeki gibi, Savcılık kanalıyla sosyal ve ekonomik durum uygulamalarını sürdürmektedirler. Artık bundan vazgeçilmelidir.

            Yargıçların, deneyimli olsunlar veya olmasınlar, takdir yetkilerini  kullanırlarken ne derece yerinde ve tutarlı bir karar verebildiklerini söylemek olası değildir. Şunun için ki, en başta davacı istekleri ölçüsüz ve tutarsızdır; ikincisi yargı düzenimizde manevi tazminata ilişkin bir ilkeler dizisi ve başvurulabilecek bir değerlendirme ölçütü oluşturulamamıştır.

Çoğu Yargıtay kararlarında sıkça değinilen 22.06.1966 gün 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı, bugün çok gerilerde kaldığı gibi, içerdiği soyut tanımlamalar yol gösterici nitelikte değildir.

Benzer olayları karşılaştırdığımızda, kararlar arasında önemli farklar bulunduğu, giderek aynı yargıcın aynı dönem içerisinde benzer dosyalardan birine yüksek, ötekine düşük miktarda tazminat “takdir” ettiği gözlemlenmektedir.

Bu konuda Yargıtay kararları arasında da derin ayrılıklar görülmektedir. Birbirine yakın tazminat tutarlarını Yargıtay’ın kimi daireleri çok görürken, bir başkası az bulmaktadır. Bunun örnekleri çoktur. Kararlarda tek ortak nokta, İçtihadı Birleştirme Kararındaki  bazı sözlerin yinelenmesidir; bunlar,  manevi tazminatın  elem ve ıztırabı dindirecek ve zarar görende bir tatmin duygusu yaratacak  miktarda takdir edilmesi gerektiği biçimindeki bugün artık az çok geçerliğini yitirmiş, manevi tazminatın anlam ve işlevini ortaya koymakta yetersiz kalan tanımlamalardır. Son derece soyut  bu tanımlamalarda, acı ve üzüntüyü ölçmenin olanaksızlığının yanı sıra, tatmin sözcüğü, ilk çağın öç alma isteğini, kısası ya da diyeti çağrıştırmaktadır.

Uygulamada görülen bütün bu rasgelelikler, bir anlamda keyfilikler ve  eşitsizlikler karşısında, ortak ve somut  bir ölçü bulmak  gerektiği kabul olunmalıdır. Bu konuyu en son bölümde işleyeceğiz.

  3-         Belirsiz alacak davasında manevi tazminat istenmesi

a) 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası’nın  yürürlüğe girmesinden bu yana onbir yıldan fazla bir zaman geçmiş olmasına karşın, 107.maddedeki “belirsiz alacak davası”nın anlamı, amacı ve işlevi bir türlü kavranamamıştır.

Mademki ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle tazminat davalarında yoğun bir belirsizlik vardır, mademki “belirsiz alacak davası” ile bu sorunun aşılması amaçlanmıştır, o halde, maddi tazminat için olduğu gibi, manevi tazminat isteklerinde de başlangıçta  harca esas “simgesel” bir değer belirtilerek, yargılamanın son aşamasında (maddi tazminatın tutarı ve kapsamı belli olduktan sonra) manevi tazminata ilişkin istek tutarlarının açıklanması suretiyle sorunun aşılması ve adaletli bir çözüme ulaşılması mümkün olmalıdır.

b) Uyaralım ki,    6100 sayılı HMK’nun 107.maddesine göre açılan “belirsiz alacak davasında” dilekçelere konulan “harca esas değer” Yasa’nın 109.maddesindeki gibi “kısmi istek” değil, Harçlar Kanunu’nun 16/3.maddesi gereği bir zorunluluktur. Harca esas değerin, “geçici istek sonucu” ya da “asgari istek tutarı” olarak nitelenmesi yanlıştır. Yasa’nın 107.maddesi 1.fıkrasında “…alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir” açıklamasında, asgari miktar denilmekle yetinilmeyip “değer”den sözedilmiş olması, harca esas rakamın bir “kısmi istek tutarı” olmayıp,“simgesel” bir  nitelik taşıdığının göstergesidir.

c) Sonuç olarak, başlangıçta dava dilekçesinde maddi tazminatla birlikte, “harca esas simgesel bir değer” gösterilmek ve “manevi tazminat” da istendiği belirtilmek koşuluyla, “belirsiz alacak davasının” karar aşaması öncesinde davacı, toplanan delillere, kusur ve sorumluluk derecelerine bakarak ve son aşamada belli olan “zarar ve kapsamını” dikkate alarak ne kadar “manevi tazminat” istediğini açıklamalı, harcını yatırmalı; mahkemenin yargıcı da takdir yetkisini kullanarak, (TBK.m.50/2, m.56)  maddi tazminat ile birlikte manevi tazminat hakkında da karar vermelidir.

  4- Bilim çevrelerinin, belirsiz alacak davasında manevi tazminat istenmesine ilişkin görüşleri    

Öğretide, belirsiz alacak davasında, (bizim önerdiğimiz gibi) harca esas “simgesel değer” gösterilerek, kesin miktarı davanın son aşamasında açıklanmak üzere  “manevi tazminat” istenebileceği yönünde görüşler bulunmakta olup, bunların bir bölümünü aşağıya alıyoruz: ^[47]

Tazminat miktarının hâkimin takdirine bağlı olduğu durumlarda, davacının davanın açıldığı anda alacağının miktarını tam ve kesin olarak belirlemesi imkânsızdır. Bu anlamda örneğin manevi tazminat taleplerinde tazminat miktarının belirlenmesi hâkimin takdirine ait olması nedeniyle, davanın açıldığı anda davacı tarafından belirlenmesi imkânsızdır.  Bu nedenlerle manevi tazminat talepleri belirsiz alacak davasına konu olabilir. Çünkü manevi tazminat miktarının belirlenmesi hâkimin takdirine aittir. Gerek manevi tazminatı hâkim takdir edeceğinden, gerek bu davalarda bilirkişiye başvuru olanağı da bulunmadığından, davacının, yargılama sonucunda hâkimin takdirine göre belirlenecek bir talebi, davanın açıldığı anda tam ve kesin olarak bilmesi ve buna göre bir talepte bulunması imkânsızdır.^[48]

Ayrıca manevi tazminat talebine dayanan belirsiz alacak davasında, manevi tazminatın bölünmesi de söz konusu değildir. Öte yandan, her ne kadar belirsiz alacak davasında, davacının dava dilekçesinde belirtmiş olduğu geçici talep sonucunu, alacağın miktarının tam ve kesin olarak belirlemesinin mümkün olduğu anda artırması gerekmekte ise de, (HMK.m.107/2) manevi tazminat davalarında, davacının dava dilekçesinde geçici talep sonucunu belirtmesi yeterli olarak kabul edilmeli; davacıdan bu talebi artırması beklenmemeli; tazminatın miktarı hâkimin takdirine bırakılmalıdır.^[49]Ancak bu konudaki tereddütleri gidermek için HMK m. 107 hükmünde buna olanak sağlayacak tarzda bir yasal düzenleme yapılması isabetli olacaktır.^[50]

b) Belirsiz alacak davasında, maddi tazminatta olduğu gibi, manevi tazminatta da başlangıçta belirsizlik (tahmin edilemezlik) olgusu kabul edilerek, kesin istek tutarlarının davanın son aşamasında açıklanabileceğine ilişkin görüşlerin değişik bir anlatımı da şöyledir:

Belirsiz alacak davasının açılabilmesi öncelikli olarak talep sonucunun miktar veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenmesinin imkansız yahut davacıdan beklenemeyecek olmasına bağlanmıştır. Söz konusu şartın somut örneğini dava sonunda hükmedilecek miktarın tamamen hakimin takdirinde olduğu haller oluşturmaktadır. Bu hallerin en tipik örneği ise manevi tazminat davalarıdır. Manevi zararın belirlenmesi bakımından objektif ölçütlerden çok, subjektif ölçütler ve değerlendirmelerden yararlanılması bu takdir yetkisinin kaynağını oluşturmaktadır.^[51]

Manevi tazminat taleplerinin belirsiz alacak davasına konu oluşturabilmesinin en temel gerekçesi bu talepler bakımından hakime verilen takdir yetkisidir.^[52] Zira, manevi zararın miktarının en iyi şekilde zarar gören tarafından belirlenebileceği şeklindeki düşünce hatalıdır. Örneğin, iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle ileri sürülen manevi tazminat taleplerinde her ne kadar işçinin duyduğu acı ve üzüntünün derecesi işçi bakımından belli olsa da, bu acı ve üzüntü için ödenecek manevi tazminat miktarı başka bir deyişle parasal değer belirli değildir.^[53]  Manevi tazminat miktarı da hakimin takdir yetkisi uyarınca ancak hükümle beraber belirli hale gelebileceğinden manevi tazminat davasının belirsiz alacak davası şeklinde açılabilmesinin kabul edilmesi gerekir. ^[54]

5-         Manevi tazminat miktarı başlangıçta açıklanırsa ölçüsüz bir istek olur.

Manevi tazminat konusunda şunu da açıklığa kavuşturalım :

Manevi tazminat, başlangıçta dava açılırken miktar belirtilerek istenemez mi ? Elbette istenebilir. Ama bu, ölçüsüz ve rasgele bir istek olur. Oysa, “belirsiz alacak davası”nın sağladığı geniş olanaklarla deliller toplandıktan, olayın boyutları, kusurun derecesi ve sorumluluğun ağırlığı saptandıktan, bilirkişi incelemesi yapıldıktan, zarar ve kapsamı kesin belli olduktan sonra,  ne miktar manevi tazminat istenebileceği  konusunda az çok bir fikir edinilmiş, bir ölçü belirlenmiş olacaktır.

Bu yüzden diyoruz ki, başlangıçta ölçüsüz bir manevi tazminat isteği yerine, belirsiz alacak davasının sağladığı geniş olanaklardan yararlanılmalı ve manevi tazminat miktarları karar aşamasına gelindikten sonra açıklanmalı; karar öncesinde maddi ve manevi tazminatın harçları birlikte yatırılmalıdır.

6-         Manevi tazminat için ayrı bir dava açılması usul ekonomisine aykırı olacaktır.

Burada, “kısmi istek”te bulunulmadığı, belirsiz alacak davasının manevi tazminatı içermediği ileri sürülerek, ayrı bir “manevi tazminat” davası açılması ve bu davanın önceki dava ile birleştirilmesi ya da bağımsız olarak sürdürülüp sonuçlandırılması gerektiği savunulabilir. Ancak bunun  usul ekonomisine aykırı olacağı, gereksiz iş ve zaman kaybına yol açacağı düşünülmelidir. 107.maddenin gerekçesinde belirtildiği gibi “miktar ya da değeri belirsiz bir alacak için dava açılması gerektiğinde birtakım sınırlamalar getirmek, dava içinde yeni taleplere veya o davanın dışında yeni davalara yol açmak, usûl ekonomisine aykırı bir durum  yaratacaktır.”

Sonuç olarak, dava dilekçesinde maddi tazminatla birlikte, “harca esas simgesel bir değer” gösterilmek ve “manevi tazminat” da istendiği belirtilmek koşuluyla, “belirsiz alacak davasının” karar aşaması öncesinde davacı, toplanan delillere, kusur ve sorumluluk derecelerine bakarak ve son aşamada belli olan “zarar ve kapsamını” dikkate alarak ne kadar “manevi tazminat” istediğini açıklamalı, harcını yatırmalı; mahkemenin yargıcı da takdir yetkisini kullanarak, (TBK.m.50/2, BK.m.42/2)  maddi tazminat ile birlikte manevi tazminat hakkında da karar vermelidir.

7- Manevi  tazminat  davasının, belirsiz alacak davası biçiminde açılması “manevi  tazminatın bölünmezliği” ilkesine aykırı  değildir.

a) Yargıtay, manevi tazminatın belirsiz alacak davası biçiminde istenmesini, yani başlangıçta harca esas “simgesel değer” belirtilip, yargılamanın son aşamasında kesin miktarın açıklanmasını kabul etmemekte;  bunu “manevi tazminatın bölünmezliği” ilkesine aykırı bulmaktadır.

Oysa, dava dilekçesinde Harçlar Kanunu’nun 16-3.maddesi gereği belirtilen harca esas “simgesel” değer , kısmi davada olduğu gibi  “kısmi istek” değildir. Kısmi istek olmadığı için de manevi tazminat bölünmemekte, dolayısıyla manevi tazminat tazminatın belirsiz alacak davası biçiminde açılması, “manevi tazminatın bölünmezliği” ilkesine aykırı bulunmamaktadır.

b) Öğretide, manevi tazminatın belirsiz alacak davası biçiminde açılmasının, manevi tazminatın bölünmezliği ilkesine aykırı olmayacağı  şöyle anlatılmaktadır:

“Belirsiz alacak davası ile manevi tazminatın “geçici taleple” istenilmesi, hukukumuzda manevi tazminatın bölünüp bölünemeyeceğiyle ilgili tartışmanın dışında olmak gerekir. Zira belirsiz alacak davasında, talep bölünerek istenilmemekte, aksine manevi tazminatın tümü istenmekte; ancak bunun kesin olarak belirlenebilmesi tahkikat sonuna kadar yapılabilmektedir. Unutulmamalı ki belirsiz alacak davası, kısmi dava olmayıp, tam bir eda davası olduğundan, manevi tazminat talebinin belirsiz alacak davası olarak açılması, talebin bölüneceği anlamına gelmemektedir.^[55]

Kaldı ki, Yargıtay kararlarında da ifade edilen manevi tazminat taleplerinin bölünmezliği ve tekliği ilkesine üstünlük tanınsa dahi,  bu görüş ve uygulama, manevi tazminat taleplerinin belirsiz alacak davası biçiminde açılmasına aykırılık oluşturmamaktadır. Çünkü davacı, belirsiz alacak davasında, kısmi davadan farklı olarak, dava açtığı anda alacağının tümünün hüküm altına alınmasını talep etmekte, ancak talep sonucunu bilmemekte, dava açtığı anda belirleyemediği talep sonucunu yargılama sırasında rakamsal olarak belirlemektedir” ^[56] denilmektedir.

c) Yargıtay kararlarında manevi tazminatın bölünmezliği ilkesine bağlılık, manevi tazminatın amacı ve işlevinin “acı parası, acı ve üzüntüyü giderme, huzur ve tatmin duygusu yaratma” olduğu  anlayışından  kaynaklanmakta olup, öğretide kabul edildiği gibi, manevi tazminatın işlevi yalnız “tatmin duygusu” yaratmakla sınırlı olmayıp, tamamlama, caydırma, ceza etkisi yaratma gibi işlevleri vardır. Bu yönden bakıldığında, manevi tazminat belirsiz alacak davası biçiminde istenirken, acı ve üzüntünün bölündüğünden söz edilememek gerekir.

Yargıtay bu yanılgısından dönmeli; Öğretide baskın görüş haline gelen “manevi tazminatın belirsiz alacak davası biçiminde açılabileceğine, bunun “manevi tazminatın bölünmezliği” ilkesine aykırı olmayacağına; manevi tazminat miktarının hâkimin takdirine bağlı olduğu durumlarda, davacının davanın açıldığı anda alacağının miktarını tam ve kesin olarak belirlemesinin imkânsızlığı ve manevi tazminat taleplerinde tazminat miktarının belirlenmesinin hâkimin takdirine ait olması nedeniyle, manevi tazminat taleplerinin belirsiz alacak davasına konu olabileceğine” ilişkin görüşleri^[57] benimsemeli, buna uygun kararlar vermelidir.

8-         Yargıtay ve yargı, manevi tazminatın belirsiz alacak davası biçiminde açılmasını kabul etmelidir.

a) Manevi tazminatta, maddi tazminattan çok daha fazla, başlangıçta yoğun belirsizlik, bilinemezlik, tahmin edilemezlik söz konusu olduğu bilinmesine karşın, yargıda ve Yargıtay’da, manevi tazminatın belirsiz alacak davası biçiminde açılmasının neden benimsenmediğini anlamış değiliz. Yukarda açıkladığımız gibi, öğretide çoğunluğun böyle bir uygulamanın daha doğru ve gerekli olduğunu kabul etmiş bulunmaları karşısında, yargı kararlarında da buna uyulmalı değil midir ?  Haksız eylemden zarar görenleri, miktarını ve ölçüsünü asla tahmin edemeyecekleri  rasgele bir rakam üzerinden manevi tazminat davası açmaya zorlamak, hak aramanın önüne engel koymaktan başka nedir ?

Üstelik ülkemizde; Almanya’da ve İsviçre’de olduğu gibi, manevi tazminata ortak bir ölçü bulunamamış olup, rasgelelik ve keyfilik adaletli sonuçlara ulaşılmasını olanaksız kılmaktadır.

Şunu da belirtelim ki, manevi tazminatın parasal değerlendirmesi için henüz bir matematik formül ve ortak bir ölçü bulunamadığına göre, dava açarken kesin bir tahminde bulunmanın olanaksızlığı karşısında, adalete erişim ve hakça bir sonuç alabilmek için, manevi tazminat davasını belirsiz alacak davası biçiminde açmaktan başka çıkar yol bulunmadığı kabul edilmelidir.  Yargıtay’ın manevi tazminatın bölünmezliği ilkesine sıkı sıkıya bağlı kalması, adalete aykırı sonuçlar doğurmaktadır. Bundan vazgeçilmelidir.

Öğretide denildiği gibi, Usul Hukuku, maddi hukuka hizmet etmelidir. Belirsiz alacak davası, usul hukukundaki talep sonucunun mutlak belirli olmasının istisnasıdır. Böylece maddi hukuka ilişkin hakların tam olarak elde edilebilmesine ve usul hukukundaki şeklilik sebebiyle hak kaybının önlenmesine olanak tanımaktadır. Belirsiz alacak davası, genel olarak hak arama özgürlüğü önündeki engelin kaldırılmasını sağlamaktadır. Zira dava açarken, alacağını belirleyemeyen davacı, belirsiz alacak davası sayesinde herhangi bir sınırlama olmaksızın dava açabilmekte ve hakkını elde edebilmektedir. Bu, aynı zamanda etkin hukuki korumanın da bir gereğidir.^[58]

b) Yargıtay’ın bir çok  kararlarında “Tazminat ve alacak miktarının belirlenmesinin hâkimin takdirine bağlı olduğu durumlarda alacak belirsizdir” denilmesine göre, en fazla belirsiz niteliği taşıyan  “manevi tazminat” için belirsiz alacak davası açılmasının neden kabul edilmediğinin mantıklı bir açıklaması bulunmamaktadır. Oysa 6098 sayılı TBK’nun 55,51,52 ve 56.maddelerine göre  manevi tazminat  hakim tarafından takdir edilmektedir.

Yargıtay kararlarından birinde  açıkça manevi tazminatın hakimin takdir alanına girdiği belirtilmiştir.^[59] Hakimin takdirine ve hakkaniyet indirimine bağlı durumlarda, tazminat ve alacağın “belirsiz alacak davası” biçiminde açılacağı kabul edilmiş; şu tür açıklamalar yapılmıştır:

–           Hakimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapılarak alacak miktarı veya değerinin belirlenmesi halinde alacak belirsizdir.

9.HD. 06.11.2013, E.2013/10344-K.2013/28364

–           Hakimin takdiri veya yasal sebeplerle indirim yapılarak alacak miktarı veya değerinin belirlenmesi halinde alacak belirsizdir.

7.HD. 12.2.2015,  E.2014/16191- K.2015/1386

–           Hakimin taktir alanına giren manevi tazminat, taktiri indirime tabi fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti, cezai şart, sözleşmenin kalan süresine ait ücret gibi alacakların başlangıçta tam olarak ve tamamen belirlenmesi mümkün değildir. Nitekim 107. maddenin Adalet Komisyonu gerekçesinde de, alacaklının “talep edebileceği miktarı asgari olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağın tamamını tam olarak tespit”edememesi halinde belirsiz alacak davası açılabileceği ifade edilmiştir.

9.HD.23.10.2019,  E.2017/12404-K.2019/18753

  –           Hâkimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, alacakların belirsiz alacak davası konusu olabileceği kabul edilmelidir.

HGK.05.03.2020, E.2019/22-12-K.2020/249

–           Alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (6098 sayılı TBK. m. 50, 51, 52, 56 ) hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının, davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olması nedeniyle hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmelidir.

22.HD. 21.02.2018,  E.2015/25693-K.2018/4193

–           Hakimin takdiri indirimi söz konusu olduğu hallerde, alacağın davanın açıldığı aşamada tam olarak belirlenmesi mümkün değildir. Bu itibarla alacağın belirsiz alacak davasına konu edilebileceği ilke olarak kabul edilmektedir.

9.HD.13.01.2015,  E.2014/36316-K.2015/283

c) Yargıtay’ın iş davalarına bakan 9’uncu ve 22’nci Hukuk Dairelerinin, 9.Hukuk Dairesi çatısı altında birleştirilmesinden sonra 2020/ Eylül  tarihinde içtihat birliği sağlamak için bir takım ilke kararlar oluşturulmuş; bunların 28.sırasında yer alan belirsiz alacak davasına ilişkin ilkeler dizilerinden birinde:

“Alacağın miktarının belirlenebilmesinin hâkimin takdirine bağlı olduğu durumlarda hukuki imkânsızlık söz konusu olur. Bu durumda davacı alacaklı, hâkimin takdir yetkisini nasıl kullanacağını bilemeyeceği için, davanın açıldığı tarihte alacağının miktarını belirleyebilecek durumda değildir” denilmiştir.

d) Yukarda sıraladığımız kararlara ve bu kararların  “ilke karar” haline getirilip, “Tazminat ve alacak miktarının belirlenmesinin hâkimin takdirine bağlı olduğu durumlarda alacak belirsizdir” denilmesine ve böyle durumlarda “belirsiz alacak davası” açılabileceği kabul edilmesine göre; başlangıçta en fazla “belirsizlik” niteliği taşıyan “manevi tazminatın” da belirsiz alacak davası biçiminde açılabileceği artık kabul edilmelidir.

e) Yargıtay’ın bazı Özel Daireleri,  belirsiz alacak davasının son aşamasında manevi tazminat istenebileceğini veya miktarının açıklanabileceğini kabul etmişler; ancak bunu “ıslah” olarak nitelemişlerdir.^[60] Oysa, HMK. 107.maddesine göre belirsiz alacak davasında dava değerinin artırımı “ıslah” değildir. Bu konudaki karar örneklerini daha önce verdik.

Bize göre, belirsiz alacak davasında, harca esas simgesel değer belirtilerek manevi tazminat istendiğinde, yargılamanın son aşamasında  “istek tutarının açıklanması” ne ıslahtır ne de dava değerinin artırımıdır. Bir kere ıslah değildir, çünkü 107.madde metnine göre

belirsiz alacak davasında yargılama sonucu belirlenen tazminat ve alacağın hüküm altına alınması istenen miktarı, “iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın ve ıslaha başvurmaksızın” artırılabilir.

Yargılamanın son aşamasında “manevi tazminata ilişkin  istek tutarının açıklanması” dava değerinin  artırımı da değildir. Her ne kadar 107.maddenin 1.fıkrasında davacı “asgari miktar belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir” ve 2.fıkranın ilk şeklinde “iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir” denilmiş ise de, 2.fıkrada 22.07.2020 gün 7251 sayılı yasayla yapılan değişiklikle “talebini artırabilir”  yerine “talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir”  denilerek, belirsiz alacak davasının anlam ve amacına uygun bir düzeltme yapılmıştır.  Bu değişikliğe bakarak davanın son aşamasında manevi tazminata ilişkin miktar açıklamasını “değer artırımı” değil, “istek tutarının bildirimi” olarak niteleyebiliriz.

9-         İdari Yargıda manevi tazminat davasının belirsiz  tam yargı davası biçiminde açılabileceği kabul edilmektedir.

6459 sayılı Yasayla 2577 sayılı İdari Yargılama Yasası’nın 16.maddesinin 4.fıkrasına eklenen “istek tutarının artırılabileceğine” ilişkin düzenlemenin yürürlüğe girmesinden sonra, Danıştay kararlarında manevi tazminatın maddi tazminat gibi, başlangıçta harca esas değer belirtilmek ve yargılamanın son aşamasında manevi tazminata ilişkin istek tutarı bildirilmek suretiyle dava açılabileceği kabul edilmiş; “Yasa hükmünde dava değerinin artırılmasında maddi ve manevi tazminat ayrımı yapılmamış  olmasına göre, yargılamanın son aşamasında, maddi tazminata ilişkin istek tutarı artırılırken, manevi tazminat tutarı da artırılabilir” denilmiştir.  Özetle:

“Tam yargı davalarında istemle bağlı olma kuralının sebep olduğu hak kayıplarının giderilmesi amacıyla 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 16.maddesinin 4.fıkrasına, 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun’un 4.maddesi ile ”Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir” cümlesi ve Geçici 7.maddeye ”Bu Kanun’un 16 ncı maddesinin 4’üncü fıkrasına eklenen hüküm, kanun yolu aşaması dâhil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da uygulanır. ” cümlesi eklenmiştir.

Bu itibarla, söz konusu artırım olanağının maddi tazminat tutarının yanında manevi tazminat tutarı için de uygulanabileceği sonucuna varılmaktadır. Bir başka ifade

ile davacıların artırılan miktara isabet eden harcı ödemek suretiyle kararı veren Mahkemeye verecekleri dilekçe ile bir defaya mahsus olmak üzere dava dilekçesinde gösterilen maddi tazminat ile birlikte  manevi tazminat miktarının da artırılması mümkündür” denilmiştir.^[61]

VI- MANEVİ TAZMİNATA ÖLÇÜ ARAYIŞI

1-         Manevi tazminata ortak bir ölçü bulunabilir mi ?

              6098 sayılı TBK’nun 56.maddesinde, hâkimin “uygun miktarda” manevi tazminata hükmedeceği açıklanmış olup, “uygun miktar” ne kadar olacak, nasıl ve neye göre belirlenecektir? Madde metninde “her olayın özelliğinin” dikkate alınacağı açıklanmasına göre,  bu “özellikler” neler olacaktır?

              Uygulamaya baktığımızda, her hâkimin birbirinden çok farklı kararlar verdikleri ve “uygun miktar” konusunda ortak bir  görüş oluşmadığı görülmektedir.

              İşte bu nedenlerle, manevi tazminat için ortak bir ölçü arayışına girdik. Bu arayış içinde, başka ülkelerde yargıçların manevi tazminata hükmederken hangi ilkelere uyduklarına, belirli bir ölçülerinin (kriterlerinin) olup olmadığına baktık:

Alman hukukunda hâkimler, manevi tazminat miktarını belirlerken, emsal yargı kararlarını esas alan “tablolar“dan yardımcı kaynak olarak yararlanmakta; zarar verici eylemin ağırlığına, kusur derecesine, olayın özelliğine göre ayrıca bir değerlendirme yapmaktadırlar.

İsviçre hukukunda, manevi tazminatı belirleyecek olan hâkim, kendisine tanınmış olan takdir yetkisi çerçevesinde, somut olayın özelliklerini gözönünde tutarak hukuka ve hakkaniyete göre belirlemekte ise de, İsviçre Federal Mahkemesinin vermiş olduğu ilke kararı doğrultusunda, tıpkı maddi tazminatta olduğu gibi, manevi tazminatta da iki aşamalı değerlendirme yapılmakta; birinci aşamada manevi zararın kapsamı belirlenmekte, yani “taban” manevi tazminat hesabı yapılmakta; ikinci aşamada “taban” tazminat, somut olayın özelliklerine göre  artırılarak veya indirilerek manevi tazminatın miktarı belirlenmektedir. ^[62]

2-         Manevi tazminat, maddi tazminat benzeri bir yöntemle hesaplanabilir mi ?

Bizce, manevi tazminat, maddi tazminat benzeri bir yöntemle, bir değer birimi üzerinden hesaplanmalı;  bu hesaplamada Borçlar Yasası’nın ilgili maddelerindeki indirim nedenleri gözetilmeli; (TBK.51-52) yargıçlar, hesap sonucuna bakarak ve yasalarda öngörülen “özel durumları” da dikkate alarak manevi tazminata hükmetmelidirler. (MK.4, TBK.50/2-52)

Bu konuda bilim çevrelerinde: “Manevi tazminat, malvarlığı eksilmesini veya kazanç yoksunluğunu giderme aracı olmamakla birlikte, örneğin, bedensel zararın derecesine göre değişen yüzdelere bağlı sigorta tazminatları benzeri bir manevi tazminat hesabı yapılması olanaklıdır. Ölümlü olaylarda da destek payları üzerinden bir değerlendirme yapılabilir. Manevi zararın maddi zarar kadar kolay paraya çevrilememesi, matematik cetvellerle hesaplanıp kesinlikle saptanamaması, onun parasal maddi denkleştirme işleminin bir parçası sayılmasına engel olmamalıdır. “Maddi zarar hesaplanır, manevi zarar takdir edilir” özdeyişi günümüzde geçerliğini yitirmiştir” denilmektedir.^[63]

3-         Manevi tazminat nasıl hesaplanacak, ölçüsü ne olacaktır?

Bu sorunun yanıtı, manevi zararın ne anlama geldiği ve işlevi konusundaki görüşler çerçevesinde belirlenmelidir. Bu görüşlerden hangilerinin somut ve elle tutulur olduğunu yukarda açıklamış ve manevi tazminatın, “maddi tazminatı tamamlayıcı denkleştirme işlevi” ile “caydırıcılık işlevi”nin en doğru görüşler olduğu sonucuna varmıştık. Şunun için ki, yukardaki bölümlerde yer alan değerlendirmelerde, acı ve üzüntünün ölçülemeyeceği, huzur (tatmin) duygusuna bir sınır konulamayacağı, insan doğası içinde varlığını yadsımadığımız bu duygularla bir yere varılamayacağı belli olmuş, kanıtlanmıştır. Uzun yıllardan beri ve bugün de mahkemelerce “takdir” olunan ve Yargıtay’ca değerlendirilen manevi tazminat tutarları arasındaki derin farklılıklar, duygusal çözümün yanlışlığını ortaya koymuştur. Hukuktaki gelişmeler ve çağdaş görüşler de buna karşıdır.

Öğretide denildiği gibi “Dünyada hiçbir aygıtın dozunu saptayamayacağı bir acının, üzüntünün, bunalımın ve sıkıntının  manevi tazminatın dayanağı ve ölçüsü sayılması yalnız akıl dışı değil, aynı zamanda sakıncalıdır. Açılacak keyfilik çığırının nerede biteceği belli olmaz.”^[64] Manevi tazminat, duygusal doyum (tatmin) kuramından arındırıldıktan sonra, ona bir ölçü bulmak zor olmayacaktır.^[65]

Yukarda geniş açıklamalarını yaptığımız ve benimsediğimiz iki temel işlevden ilki olan manevi tazminatın “maddi tazminatı tamamlayıcı denkleştirme işlevi” ile ikincisi olan  “caydırıcılık işlevi” öyle sanıyoruz ki, maddi tazminat benzeri manevi tazminat hesabında bize kolaylıklar sağlayacaktır. Aşağıda bunları ele alıp bir yol bulmaya çalışacağız.

4-         Manevi tazminata ölçü ararken dikkate alınması gereken hususlar

a)         Manevi tazminatın, maddi tazminatın eksiğini gediğini kapama işlevi, maddi tazminat hesabından farksız bir hesaplama yöntemiyle gerçekleştirilecektir. Bu hesaplamada tek fark, maddi tazminatın kazanç ögesi ile çalışma yaşı sınırlarının bir yana bırakılması olacak; kişiler ne iş yaparlarsa yapsınlar, ne kadar kazanç elde ederlerse etsinler veya hiç kazanç elde etmesinler, hangi yaşta olurlarsa olsunlar, herkes için eşit, tek ve ortak bir para ölçüsüyle (asgari ücretler üzerinden) manevi tazminat (maddi tazminat hesaplanır gibi) hesaplanacak; böylece patronla işçinin, zenginle yoksulun, köydeki ağayla dağdaki çobanın kişilik hakları arasında (manevi tazminat yönünden) bir fark  kalmayacaktır.

Böyle bir değerlendirme, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 56.maddesinin gerekçesine ilişkin Adalet Komisyonu Raporundaki: “Tarafların sosyal ve ekonomik durumları, sıfat ve makamları, ayrı bir takdiri kriter oluşturmaz. Burada aslolan insan ve insanın manevi değerleri soyutlamasıdır.Yoksula az, seçkine çok tazminat fikrinin manevi tazminat hukukunda yeri yoktur” görüşüne uygun olacaktır.

b) Hesaplanan manevi tazminat tutarı, önce, zarar gören kişinin maddi tazminat tutarıyla (azlık, çokluk  durumuna göre) denkleştirilecek; daha sonra yasalarda belirtildiği gibi zarar verenin “kusurunun ağırlığına” göre (TBK.51/1) ve “olayın özellikleri gözönünde tutularak” (TBK.56) bir değerlendirme yapılacak; en son  yargıç, yasada kendisine tanınan yetkileri kullanarak (TMK.4;TBK.50/2-52) ve yasalardaki hükümlerin anlam ve amacına uygun biçimde, hesap sonucunun biraz altında veya biraz üstünde, ama ondan pek fazla da uzaklaşmayarak, hükme esas olacak manevi tazminat tutarını belirleyecektir. Bizce, yargıcın “takdir” yetkisi bununla sınırlı kalmalı, ölçü kaçırılmamalıdır.

  5-         Yargıcın gözönünde bulundurması gereken özel durumlar neler olabilir ?

a)6098 sayılı TBK.56.maddesindeki ve önceki 818 sayılı BK.47.maddesindeki yargıcın “olayın özelliklerini gözönünde tutarak” manevi zarar adıyla adalete uygun bir tazminat ödenmesine karar verebileceğine ilişkin  açıklamada, gözetilecek “özel durumlar” ya da “olayın özellikleri” neler olacaktır?

Uygulamada, uzun yıllar araştırma niteliğinde yapılan tek iş, yalnızca, Savcılık ve Karakol aracılığı ile “tarafların sosyal ve ekonomik durumlarının soruşturulması” olmuş; bundan hiçbir yarar elde edilemediği gibi, pek çok sakıncalar da doğurmuştur. Çünkü, incelediğimiz yüzlerce dosyada gördüğümüz odur ki, kişiler kapılarına gelen polisten ürktükleri gibi, daha fazla tazminat ödeneceği inancıyla “yoksul ve muhtaç durumda olduklarını, olaydan sonra çalışmadıklarını, halen işsiz olduklarını” tutanağa yazdırmışlar, bundan yarar ummuşlardır. Daha kültürlü ve seçkin kişiler bile, türlü nedenlerle (özellikle vergi denetiminden kaygı duyarak) gerçek kazançlarını düşük göstermek gibi bir davranış içine girmişlerdir. Bu nedenlerle, polis tutanaklarının, hatta muhtarlıktan alınan bilgilerin hiçbir yararı olmamıştır.

Geçmişte, önceki yasa döneminde, Savcılık ve karakollar aracılığıyla yaptırılan “tarafların sosyal ve ekonomik” düzeylerinin araştırılması biçimindeki uygulamanın bugüne kadar hiçbir yararı olmadığı gibi,  insanlar arasındaki eşitlik ilkesine aykırı ve sakıncalı bulunmuş olmalı ki, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 56.maddesinin gerekçesine ilişkin Adalet Komisyonu Raporunda:

“Manevi tazminat hükmünün gerekçesinde öngörülen eşitlik düşüncesi, bu maddede düzenlenen manevi tazminatlar bakımından da geçerlidir. Tarafların sosyal ve ekonomik durumları, sıfat ve ihraz ettiği (ulaştığı) makamlar, ayrı bir takdiri kriter oluşturmaz. Burada aslolan insan ve insanın manevi değerleri soyutlamasıdır.Yoksula az, seçkine çok tazminat fikrinin manevi tazminat hukukunda yeri yoktur” denilmiştir.

Mahkemelerin bu gerekçeden haberleri olmamalı ki, geçmiş dönemdeki gibi, hiçbir yararı olmayan Savcılık ve karakollar aracılığıyla, tarafların sosyal ve ekonomik” durumlarını araştırma uygulamalarını sürdürmektedirler. Artık bundan vazgeçilmelidir.

b) Önceki  818 sayılı Borçlar Yasası’nın 49.maddesine 3444 sayılı yasa ile eklenen 2’nci fıkradaki “Yargıç, manevi tazminatın miktarını tayin ederken, tarafların sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate alır” hükmü çok eleştirildiği ve sakıncalı bulunduğu içindir ki, 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu’nda böyle bir hükme yer verilmemiş; yeni yasanın 56.maddesinin gerekçesine, yukarda açıkladığımız gibi, Yoksula az, seçkine çok tazminat fikrinin manevi tazminat hukukunda yeri yoktur” açıklamasını koyma gereği duyulmuştur.

Artık, 6098 sayılı TBK 56.maddesinin gerekçesinde belirtildiği gibi, kişilerin onuru, saygınlığı, kişilik ve yaşam hakları, bedensel bütünlükleri, onların varlıklı veya yoksul, mevki ve makam sahibi, işveren-işçi, kentli-köylü, eğitimli-eğitimsiz, sıradan yurttaş oluşlarına bakılmaksızın, manevi zararın, acının, üzüntünün, yokluk ve eksiklik duygusunun herkeste eşit olması gerektiği kabul olunarak, manevi tazminata ortak bir ölçü bulmanın gerekliliği kabul olunmalıdır.^[66]

c) Uygulamada bir başka değerlendirme yanlışı da  Yargıtay kararlarında yinelenen “tazminatın bir zenginleşme aracı olmaması gerektiği” biçimindeki (adeta mağdura karşı olan) anlayıştır.  Hep söylediğimiz gibi, suyu bulandıran mağdur değil, suç işleyen veya hukuka aykırı eylemiyle zarar verendir. Zararı, malvarlığı eksilmesi tanımıyla sınırlandıran bu anlayıştakiler, biraz da insanı, insanın değerini, yaşamın kutsallığını gözönünde bulundurmalıdırlar. Mağdur, zarar görmüşse, bir de yargı eliyle haksızlığa uğratılmamalıdır. Terazinin kefesine biraz mağdurdan yana ağırlık koymak, sosyal hukuk devleti olmanın gereğidir.  Bu konuda Yargıtay 22.06.1966 gün 7/7  sayılı  İçtihadı Birleştirme  Kararındaki tek doğru söz “hakim manevi tazminata hükmederken para değerini de düşünmeli; hükmettiği meblağ, bir sadaka niteliği taşınmamalı, kısmen de olsa bir manevi tatmin fonksiyonu ifa etmelidir” biçimindeki açıklamadır. Ancak bunun devamındaki “diğer tarafın müzayaka haline düşmesine, onun mahvına da meydan vermemelidir” görüşüne katılmıyoruz.

Bu konuda TBK’nun 52.maddesi 2.fıkrasındaki “tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur, hakkaniyet de gerektirirse hâkim, tazminatı indirebilir” hükmünün yalnızca “hafif kusur” halinde uygulanabileceğini;  hafif kusur dışında hakkaniyet düşüncesiyle de olsa indirim yapılamayacağını anımsatalım. TBK’nun 55.maddesi 1.fıkrası son cümlesine göre “Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.”  Buna dikkat edilmelidir.

6-         Manevi tazminatın belirlenmesinde gözönünde bulundurulacak hususlar

Bize göre, manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel durumlar şunlar olmalıdır:

a) Suçun ve eylemin niteliği

              Suç ve eylemin kasıtlı veya taksirli oluşuna,  işleniş biçimine, basit taksirle veya bilinçli taksirle ya da olası kastla işlenmiş olup olmadığına; eylemcinin sabıkası ve daha önce benzer suç ve eylemleri olup olmadığına, ceza uygulanırken ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenlerin dikkate alınıp alınmadığına bakılarak, suç ve eylemin toplumda yarattığı tepkinin derecesine göre bir değerlendirme yapılmalı; hükmedilecek tazminatın caydırıcı etkisi gözönünde bulundurulmalıdır.

b) Olayın ve eylemin ağırlığı  

              Kusur ve sorumluluk oranları tazminatın tutarını  belirlemede temel unsurlardan biri olmakla birlikte, bizim burada sözünü edeceğimiz “özellik”, eylemin ve olayın kişileri etkileme derecesi ile toplumda algılanış ve yankılanış biçimidir. Örneğin, bazı trafik kazaları “cinayet gibi kaza” olarak nitelenmekte, sürücüye verilen yüzde yüz kusur oranı kişilerin ve toplumun öfkesini yatıştırmaya  yetmemektedir. Gerçekten, kentin en kalabalık caddelerinde otomobil yarışı yaparak insanları ezip geçen, alkolün etkisiyle  kaldırıma çıkıp  durakta bekleyenlerin canına kıyan, trafik ışıklarına aldırmadan aracını insanların üzerine süren  şımarık ve sorumsuz sürücülere verilen yüzde yüz  kusur oranı, manevi tazminatın ölçüsünü belirlemede yeterli olamamaktadır. Bu tür olaylarda, tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına bakmanın, davalının ödeme gücünü araştırmanın, bu ödemenin onu  yoksullaştıracağı ve davacıyı zenginleştireceği gibi kaygılara düşmenin  bir anlamı ve gereği yoktur.

              Gene öyle suç ve eylemler vardır ki, ceza yasaları yetersiz kalmakta, zarar gören kişileri yatıştırmak ve toplum vicdanını rahatlatmak için bir şeyler yapmak gerekmektedir. O bir şeyler, suçlular ve haksız eylem sorumluları üzerinde önleyici ve caydırıcı bir işlev görecek olan yüksek tutarlı manevi tazminattır.

c) Zarar görenin ve zarar verenin kişilikleri

              Zarar göreni yatıştırıcı ve zarar vereni caydırıcı bir manevi tazminat tutarı, sosyal ve ekonomik durumlara  göre değil, onların kişisel özelliklerine, eğitim ve kültür düzeylerine, davranış biçimlerine, özyapılarına  göre belirlenmelidir. Burada anlatmak istediğimiz, asla “mevki ve makam, ad ve unvan” değildir. Yukardaki bölümlerde açıkladığımız gibi, bizim manevi tazminattan beklediğimiz yarar, maddi tazminatı tamamlayıcı bir unsur olması ve zarar veren üzerinde etkisini gösterecek caydırıcı işlev görmesidir.

Manevi tazminatın, maddi tazminatı tamamlayıcı işlevini yerine getirdiğinin söylenebilmesi için, zarar görende, zararın tam ve eksiksiz giderildiği duygusunun da yaratılması gerektiği düşüncesindeyiz. Her ne kadar (acıyı dindirme, huzur yaratma gibi) duygusal ölçülere karşı isek de, bu duyguları gözardı edemeyeceğimizi, bunları da dikkate almamız gerektiğini yukardaki bölümlerde birkaç kez  yineledik. Burada şunu eklemek istiyoruz: Acı ve üzüntünün, öfkenin ve öç alma duygusunun derecesi kişiden kişiye değişir. Bu, genellikle eğitim ve kültür düzeyi ile bağlantılıdır; kişilik yapısının, yaş, cinsiyet, yaşam biçimi gibi özelliklerin de etkisi vardır. Manevi tazminat tutarını belirlerken, yargıç, bunları da gözönünde tutmalıdır.

              Manevi tazminatın, zarar verende ve tazminat sorumluları üzerinde “caydırıcı” bir etki yaratabilmesi de, davalı durumundaki kişilerin eğitim ve kültür düzeyleriyle, yetiştikleri toplum ve aile çevresiyle, davranış özellikleriyle bağlantılıdır. Yargıcın, sağlıklı ve doğru bir değerlendirme yapabilmesi için, tüm bilgilerin dosyaya yansımış  olması, her türlü araştırmanın yapılıp, kanıtların tam toplanmış bulunması gerekir.

d) Zarar görenin, zararı göze alması ile zararın doğmasında veya artmasında etkili olmasının dikkate alınması gereği

              6098 sayılı TBK’nun 52.maddesinde açıklanmış olup, madde hükmüne göre:

Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.

              Yukardaki hükme göre, tazminattan yapılacak indirimler, zorunlu olmayan, takdire bağlı hakkaniyet indirimleri olup, hakimin gerekli görmesi durumunda söz konusu olabilecektir. Bu konuda şu örnekleri verebiliriz:

              Zarar gören, tehlikeli araç kullandığını bildiği arkadaşının arabasına binip kaza geçirmişse, arkadaşıyla birlikte alkol alıp yola çıkmışsa, alkollü olduğunu bildiği sürücünün aracına binmişse, arabada emniyet kemeri, motosiklette kask takmamışsa, maddi tazminatta olduğu gibi indirimler söz konusu olamayacağından, hakim, manevi tazminat hakkında karar verirken, (gerekli görüyorsa) zarar görenin TBK’nun 52.maddesi 1.fıkrasında sözü edilen davranışlarını  dikkate alacaktır. Öğretide ve Yargıtay kararlarında zarar görenin söz konusu davranışlarına müterafik kusur denilmekte ise de, bunun yanlış olduğu, çünkü zarar görenin davranışları hukuka aykırı olmadığından, bunun “kusur” kavramı içinde yer almaması gerektiği düşüncesindeyiz.

              Gene TBK 52.maddesinin 2.fıkrasında “Zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet gerektirirse hâkim, tazminatı indirebilir” denilmiş olup, ancak “hafif kusur” halinde indirim yapılabileceği gözden kaçırılmamalıdır.

e) Meslek yaşamının sona ermesi ve ekonomik geleceğin sarsılmasında ölçü

              Haksız eylem sonucu bedensel zarara uğrayan kişinin, zarar gören organı yüzünden meslek yaşamı sona ermişse veya o kişi meslek değiştirmek zorunda kalmışsa, manevi tazminat tutarı belirlenirken, yargıç, bu gibi özel durumları ayrıca dikkate almalıdır. Örneğin, parmağı kopan operatör veya piyanist, kolu kesilen torna ustası, meslek hastalığına yakalanan işçi, yüzünde veya bedeninde kalıcı izler oluşan ya da yüz şekli değişen sinema ve tiyatro oyuncusu, televizyon sunucusu, manken gibi kişiler meslek değiştirmek zorunda kalmışlarsa, onların bu zararlarını, ileriye yönelik varsayıma dayalı maddi tazminat hesapları ile gidermek yeterli olmayacak; gelecekteki beklentilerini, meslek yaşamında ilerleme tutku ve özlemlerini  ayrı bir ölçüye vurmak ve manevi tazminata böyle bir işlev yüklemek, böylece bir denkleştirme yapmak gerekecektir.

Ekonomik geleceğini sarsılması durumu, yalnız meslek yaşamı sona erenler veya meslek değiştirmek zorunda kalanlar için değil, bir işi ve kazancı olmayanlar ya da henüz çalışma yaşamına atılmamış bulunanlar için de söz konusudur. Örneğin, kaza sonucu sakat kalan küçük bir çocuğun ilerde seçeceği meslek önceden bilinemeyeceğinden,maddi tazminat hesabı, zorunlu olarak varsayımlara dayanacak; böyle bir hesapta yanılgı payı yüksek olacaktır. İşte bu yanılgı payının yarattığı eksiklik uygun bir manevi tazminatla giderilecektir.

Bir başka örnekte, bir işi, mesleği, kazancı olmayıp, evde oturarak evlendirilmeyi bekleyen bir genç kızın estetik zararı veya sakatlığı, bir sinema oyuncusu kadar olmasa bile, onun da  ekonomik geleceğini sarsacak, belki de çok iyi bir evlilik yapma şansını azaltacaktır. Bu gibi durumlarda da maddi tazminatla zararı gidermeye çalışmak, hesap unsurlarının azlığı ve yetersizliği nedeniyle hemen hemen olanaksızdır. İşte bu eksikliği giderecek olan da, bedensel zararın türüne ve zarar görenin kişisel özelliklerine  uygun bir  miktar manevi  tazminattır. ^[67]

  VII- MANEVİ  TAZMİNAT  HESAPLAMA  DENEMESİ

1-         Manevi tazminat  hesaplamada yöntem

Bizce, manevi tazminat, maddi tazminat benzeri bir yöntemle, bir değer birimi üzerinden hesaplanmalı;  bu hesaplamada Borçlar Yasası’nın ilgili maddelerindeki indirim nedenleri gözetilmeli; (TBK.51-52) yargıçlar, hesap sonucuna bakarak ve yasalarda öngörülen “özel durumları” da dikkate alarak manevi tazminata hükmetmelidirler. (MK.4, TBK.50/2-52)

 

Bu konuda öğretideki görüşlerden yararlandık; başka ülkelerdeki uygulamaları örnek aldık  ve TBK’nun 56.maddesinin gerekçesi yol gösterici oldu.

a) Öğretideki görüşlerden yararlanma

“Manevi tazminat, malvarlığı eksilmesini veya kazanç yoksunluğunu giderme aracı olmamakla birlikte, örneğin, bedensel zararın derecesine göre değişen yüzdelere bağlı sigorta tazminatları benzeri bir manevi tazminat hesabı yapılması olanaklıdır. Ölümlü olaylarda da destek payları üzerinden bir değerlendirme yapılabilir. Manevi zararın maddi zarar kadar kolay paraya çevrilememesi, matematik cetvellerle hesaplanıp kesinlikle saptanamaması, onun parasal maddi denkleştirme işleminin bir parçası sayılmasına engel olmamalıdır. “Maddi zarar hesaplanır, manevi zarar takdir edilir” özdeyişi günümüzde geçerliğini yitirmiştir” denilmesine göre,

Manevi tazminatı, maddi tazminat benzeri, ancak ondan  ayrı bir yöntemle hesaplama denemesi yapacağız.

b) Başka ülkelerdeki uygulamayı örnek alma

Almanya’da FM. kararlarındaki düzenlilik bizde olmadığına göre,  İsviçre’deki  gibi bir “taban tazminat”  belirleyeceğiz.

c) TBK 56.maddesinin gerekçesine uygun bir değerlendirme yapma

Daha önce açıkladığımız gibi 56.maddenin gerekçesinde: “Yoksula az, seçkine çok tazminat fikrinin manevi tazminat hukukunda yeri yoktur” denilmesine göre, bu eşitliği sağlamak için “asgari ücretler” üzerinden bir “taban” ve “tavan” tablosu düzenleyeceğiz.

2-         Taban ve tavan belirleme   

Yukarda açıkladığımız gibi, manevi tazminat hesaplamasında parasal birim “asgari ücretler” olacak; kıdem tazminatında olduğu gibi,  asgari ücretlerin (n) yıllık tutarı “tavan” olarak belirlendikten sonra, buna:

a) Zarar sorumlularının kusur oranları,

b) Ölümlerde destek payları,

c) Bedensel zararlarda beden gücü kayıp oranı,

Uygulanarak, önceden belirlenmiş (kararlaştırılmış)  ortak süre ile sınırlandırılmış  “taban” hesabı   ve TBK’nun 50/2,51 ve 52.maddeleri ile TMK’nun 4.maddesi uygulanarak  “tavan” hesabı yapılacaktır.

  3-         Özel durumların dikkate alınması ve değerlendirilmesi

Yukarda açıklandığı gibi  bir “taban tutar” ve  “tavan tutar” belirlendikten sonra,

a) Yaş ve meslek guruplarına;

b) Kişilik değerlerine;

c) Suç sayılır eylemin bilinçli taksirle veya olası kastla işlenip işlenmediğine;

d) Beden gücü kayıplarında, kaybedilen organın işlevine, iş ve meslek yaşamına etki derecesine, (Meslek yaşamının sona ermesi ve ekonomik geleceğin sarsılması durumuna)

e) Beden gücünü kaybeden kişinin yaşam boyu başkasının sürekli bakımına muhtaç hale gelmesine ve bunun yakınlarının yaşamlarını etkileme derecesine göre,

Öğretideki görüşlerle ve Yargıtay kararlarıyla bir “değerlendirme tablosu” oluşturularak  belli yüzdelere göre artırılacaktır.

Matematiksel işlemler tamamlandıktan sonra, çıkan sonuçlar üzerinden hakimler, TBK’nun 51 ve 52. maddelerini uygulayacaklar, bu iki maddenin dışında “takdiri” indirim yapamayacaklardır; zaten buna TBK’nun 55.maddesi 1.fıkrası son cümlesi engeldir. Yani hakimler  “Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz” hükmüne uymak zorunda olacaklardır.

VIII MANEVİ TAZMİNAT HESAPLAMA ÖRNEKLERİ

1-         Hesaplama birimi

Yukarda açıkladığımız gibi, manevi tazminat hesaplamasında parasal birim “asgari ücretler”in (n) yıllık “tavan tutarı” olacaktır.  Ülkemizde son üç yıldır ağır ekonomik koşullar,  yüksek enflasyon ve para değerindeki olağanüstü düşüş nedeniyle ve bu olağan dışı durumdan ülkemizin kurtulacağı ve para değerinin  olağan değerine kavuşacağı umuduyla, aşağıdaki hesaplama denemelerinde, asgari ücretlerin bugünkü  değerini değil, 2020 yılındaki brüt tutarını birim aldık.

2-         Ölüm nedeniyle destekten yoksunlukta

a) İki çocuktan oluşan dört kişilik ailede ana ve babadan birinin ölümü halinde, destek payları (2) pay sağ kalan eşe,  1’er pay çocuklara verilmek üzere (4) payda üzerinden, aşağıda çeşitli kusur olasılıklarına göre her bir haksahibinin manevi tazminat miktarları belirlenmiştir.

Tavan ölçü: 01.01.2020 tarihinde yürürlüğe giren aylık brüt 2.943,00 TL.asgari ücretin (10) yıllık tutarı: 2.943,00 x 12 x 10  =  353.160,00 / Yuvarlama: 350.000,00 TL.

Haksahipleri	Paylar	2/8 kusur	4/8 kusur	6/8 kusur	8/8 kusur
Eş	2/4	43.750,00	87.500,00	131.250,00	175.000,00
Çocuk	1/4	21.875,00	43.750,00	65.625,00	87.500,00
Çocuk	1/4	21.875,00	43.750,00	65.625,00	87.500,00
Toplam	4/4	87.500,00	175.000,00	262.500,00	350.000,00

b) Eş, çocuk, ana babadan oluşan haksahipleri arasında manevi tazminat paylaşımı:

Haksahipleri	Paylar	2/8 kusur	4/8 kusur	6/8 kusur	8/8 kusur
Eş	4/10	35.000,00	70.000,00	105.000,00	140.000,00
Çocuk	2/10	17.500,00	35.000,00	52.500,00	70.000,00
Çocuk	2/10	17.500,00	35.000,00	52.500,00	70.000,00
Ana	1/10	8.750,00	17.500,00	26.250,00	35.000,00
Baba	1/10	8.750,00	17.500,00	26.250,00	35.000,00
Toplam	1/10	87.500,00	175.000,00	262.500,00	s350.000,00

3-         Ölenin, destek tazminatı isteyemeyecek olan yetişkin çocukları ile destekten yoksun kalanların birlikte  açtıkları davada manevi tazminatın paylaştırılması

Ölenin, destek tazminatı isteyebilecek olan eşi ve iki çocuğu ile birlikte, destek tazminatı isteyemeyecek olan üç yetişkin çocuğu arasında manevi tazminatın paylaştırılması:

Haksahipleri	Paylar	2/8 kusur	4/8 kusur	6/8 kusur	8/8 kusur
Eş	2/7	25.000,00	50.000,00	75.000,00	100.000,00
Çocuk	1/7	12.500,00	25.000,00	37.500,00	50.000,00
Çocuk	1/7	12.500,00	25.000,00	37.500,00	50.000,00
Yetişkin çocuk	1/7	12.500,00	25.000,00	37.500,00	50.000,00
Yetişkin çocuk	1/7	12.500,00	25.000,00	37.500,00	50.000,00
Yetişkin çocuk	1/7	12.500,00	25.000,00	37.500,00	50.000,00
Toplam	7/7	87.500,00	175.000,00	262.500,00	350.000,00

4- Beden gücü kayıplarında          

Beden gücü kaybı, aşağıdaki tabloda (5) ayrı oranda gösterilmiştir.

              Tavan ölçü:  350.000,00 TL.

Değişik kusur oranlarına ve beden gücü kayıp oranlarına göre manevi tazminat tutarları:

Güç kaybı	2/8 kusur	4/8 kusur	6/8 kusur	8/8 kusur
% 10	8.750,00	17.500,00	26.250,00	35.000,00
% 25	21.875,00	43.750,00	65.625,00	87.500,00
% 32	28.000,00	56.000,00	84.000,00	112.000,00
% 43	37.625,00	75.250,00	112.875,00	150.500,00
% 60	52.500,00	105.000,00	157.500,00	210.000,00
% 80	70.000,00	140.000,00	210.000,00	280.000,00
% 100	87.500,00	175.000,00	262.500,00	350.000,00

Yukardaki tablodaki rakamlar ayrıca, beden gücü kaybına uğrayanın:

a)Yaşına, mesleğine, kişiliğine;

b)Kaybedilen organın meslek yaşamına ve ekonomik geleceğine etkisine;

c) Yaşam boyu sürekli başkasının bakımına muhtaç ale gelmesine göre,

Öğretideki görüşlerle ve Yargıtay kararlarıyla bir “değerlendirme   tablosu” oluşturularak  belli yüzdelere göre artırılacaktır.

              SONUÇ:        

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 56.maddesi 1.fıkrasında “Hâkim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir”  ve 2.fıkrasında “Ağır bedensel zarar” veya ölüm halinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir” denilmiş olup,

Manevi tazminat olarak (herkes için eşit)  ve ortak “uygun bir miktar” arayışına girerek, yukardaki önerilerimizi tartışmaya açmanın bir çözüm olabileceğini; böylece hakimlerin  rasgele ve birbirlerinden çok farklı olarak manevi tazminata hükmetmelerinin sakıncalarını giderebileceğimizi düşündük; onlara ortak bir ölçü vermeye çalıştık.

Önerimiz tartışılmalı, başka arayışlar varsa karşılaştırılmalı; manevi tazminatın, maddi tazminat benzeri bir hesaplamayla belirlenebilmesinin bir formülü aranmalı  ve manevi tazminata kesinlikle ortak bir ölçü bulunmalıdır.

*****

YARARLANILAN ESERLER VE YAZILAR

Aslan Kudret – Aslan Leyla Akyol – Kiraz Taylan Özgür (Koşulları Oluşmadan Açılan Belirsiz Alacak Davası, (Hakan Pekcanıtez’e Armağan, Dokuz Eylül Hukuk Fakültesi Dergisi,2015,sf.975-1024)

Basım Aybüke, Manevi Tazminat Taleplerinin Belirsiz Alacak Davasına Konu Olup Olamayacağı Sorunu (AÜHF.Dergisi,2016,sayı: 4, sf.2685-2723)

Basım Aybüke,  Kısmi Dava, Belirsiz Alacak Davası ve Manevi Tazminat Taleplerinin Bu Davalara Konu olup olamayacağı Konusu (Ankara Üni. Hukuk Fak. Dergisi, 65 (4) 2016

Ercan İbrahim, HMK’na Göre Belirsiz Alacak Davası (Medeni Usul Ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı, İzmir 2012

Eren Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler,2014

Erlüle Fulya, Bedensel Bütünlüğün İhlalinde Manevi Tazminat, 2.baskı, Seçkin Y. 2015

Fidan Nurten, Belirsiz Alacak Davasındaki Belirsizlikler,

Helvacı Serap, Türk ve İsviçre Hukuklarında Kişilik Hakkını Koruyucu Davalar, Beta, 2001

Nomer Haluk N.,Manevi Tazminat Alacağında Kısmi Dava Mümkün Müdür ? (İÜHF. Mecmuası, 2000, sayı:1-2, sf. 221-229)

Pekcanıtez Hakan, Manevi Tazminat Alacakları Belirsiz Alacak Davası Olarak Açılabilir mi? Medeni Usul Ve İcra İflas Hukuku Dergisi,2015,sayı:30

Pekcanıtez Hakan Manevi Tazminat

Rado Türkân, Roma Hukuku,1980,sayfa:180-181)

Serozan Rona, Manevi Tazminat İstemine Değişik Bir Yaklaşım (Haluk Tandoğan’ın Hatırasına Armağan, Ankara, 1990, sf.67-101)

Simil,Cemil S Belirsiz Alacak Davası, İstanbul 2013

Tandoğan Haluk, Sözleşme Dışı Sorumluluk, 1981

Tandoğan Haluk, Türk Mesuliyet Hukuku, 1961

Tandoğan Haluk, Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk, 1981