Giriş
Sözleşmeler çoğu ticari ilişkinin omurgasını oluşturur. Bunlar, ilgili tarafların hak ve yükümlülüklerini belirler. Yaygın bir endişe, bir tarafın sözleşmenin şartlarına uymaması veya uymayı reddetmesi durumunda ne olacağıdır. İşte burada “fesih” denilen hukuki kavram devreye girebilir. Bu yazıda, feshin ne anlama geldiği, hukuki sonuçları ve tarafların bunu nasıl yönetebileceği incelenecektir.
1. Fesih [repudiation] nedir?
Fesih, masum tarafı sözleşmenin faydasından önemli ölçüde mahrum bırakan bir sözleşme şartının ihlalidir. Küçük bir ihlal fesih olmaz. Fesih ayrıca, önemli bir sözleşme yükümlülüğünü önceden veya bir tarafın ifayı imkânsız hale getirerek yerine getirmeyi reddetmeyi de içerir (“önceden fesih”).
Feshin bir örneği için şu senaryo olabilir: Alice ve Bob, Bob’un Alice’in evini bin pound (£) karşılığında boyamayı kabul ettiği ve işin ay sonuna kadar tamamlanmasını öngören bir sözleşme imzaladılar. Ayın ortasında Bob, Alice’e “Evini anlaştığımız gibi boyamamaya karar verdim ve sözleşmeyi yerine getiremeyeceğim” ifadesini içeren bir mesaj gönderdi. Bob’un bu ifadesi, sözleşmesel yükümlülüğünü yerine getirmeyeceğini açık ve net bir şekilde belirttiği için önceden yapılmış bir rettir.
Fesih, masum tarafın sözleşmeyi feshetme veya onaylama (masum tarafın sözleşmeyi feshedilmiş olarak görmediğini göstermek için bir şey yapma) hakkını tetikler. Bu hak, ihlalin masum tarafa bu seçeneği verecek kadar önemli olması nedeniyle ortaya çıkar.
Fesih hakkının reddedilmesi nedeniyle feshetme genel hukuku, diğer sözleşmesel hakların yanında mevcut olabilir. Bu tür şartlar için yazılı sözleşmeleri kontrol etmek önemlidir.
2. Davranışla fesih [repudiation by conduct]
Önceden fesih (anticipatory repudiation) hem sözle hem de davranışla gerçekleşebilir. Yukarıda da belirtildiği gibi, bir sözleşmenin taraflarından biri, diğer tarafa sözleşmeyi ifa etmeyeceğini bildirmekle yetinebilir. Davranış yoluyla fesih, daha sıklıkla bir tarafın mantıksal olarak yükümlülüklerini yerine getirmesini engelleyecek bir şey yapmasından oluşur. Bu şunları içerebilir:
a) Bir tarafın başka bir tarafa teslim edilmesi gereken stokları satması (a party selling off stock that was due to be delivered to another party).
b) Bir tarafın gösterinin yapılacağı yerden uzak durması veya gösterinin yapılacağı yere gitmeyi reddetmesi (a party absenting themselves from a location or refusing to go to a place where performance was to take place),
c) Bir tarafın ifa vadesinden önce ticari faaliyeti durdurması (a party ceasing to trade before performance was due).
3. İhlalin fesih niteliğinde olup olmadığı nasıl anlaşılır?
Yukarıda da belirtildiği gibi, sözleşmeyi ihlal eden tarafın, sözleşmeden doğan menfaatten masum tarafı mahrum bırakmaya yetecek nitelikte olması gerekir.
Yasa, sözleşme şartlarını genel olarak üç kategoriye ayırmıştır. Bu kategorileri kullanmak, bir tarafın ihlalin fesih niteliğinde olup olmadığını belirlemesine yardımcı olabilir.
- Garantiler (warranties): Garanti, bir sözleşmenin asıl amacına ulaşmayan küçük bir şartıdır. Bir sözleşmenin diğer, daha önemli şartlarına yardımcıdır. Garantiler genellikle olgusal ifadeler olarak nitelendirilir. Bir garantinin ihlali, reddedici bir ihlal olmaz.
- Koşullar (conditions): Bir garantinin aksine, bir koşul, bir sözleşmenin performansı için merkezi olan bir terim olup bir sözleşme onsuz işe yaramaz. Bir koşulun ihlali, sözleşmenin feshedilmesi anlamına gelir.
- Ara koşullar (intermediate terms): Yasa, sözleşmelerin çoğu şartının koşul veya garanti olmadığını, ara şartlar olduğunu belirtir.
Sınıflandırma (classification), hukuka ihlalin gerçek sonuçlarını değerlendirme esnekliğini verir. Ara sürenin ihlali ciddi (yani masum tarafı sözleşmenin önemli faydasından mahrum bırakmak) ise, bu bir ret olacaktır. Ara sürenin daha hafif ihlalleri, reddi teşkil etmez.
4. Feshin sonuçları
Fesih gerçekleştiğinde, belirtildiği gibi, masum tarafa iki seçenek sunar: (1) feshi kabul edip sözleşmeyi feshetmek veya (2) sözleşmeyi onaylamak ve ifaya açık tutmak (accept the repudiation and terminate the contract or affirm the contract and keep it open for performance).
Söz, yazı veya davranış kabul veya tasdik duygusunu iletebilir. Masum taraf feshi kabul ederse, sözleşme sona erer ve tüm taraflar yükümlülüklerinden kurtulur. Masum taraf, fesih nedeniyle oluşan kaybı/kayıpları tazmin ederek tazminat talep etme hakkına sahip olacaktır.
Reddi kabul etmek zorunda değilsiniz, sözleşmeyi devam ettirmek faydalı olabilir. Masum taraf sözleşmeyi onaylarsa, sözleşme sona ermeyecek ve yürürlükte kalacaktır. Masum taraf hâlâ ifayı bekleyebilir olsa da, sözleşme ifa edilse bile her zaman sözleşmenin ihlali için dava açma hakkına sahip olacaktır.
İhlalin feshedilebilir olup olmadığının sözleşmenin feshedildiği anda belirlendiğine dikkat etmek önemlidir. Bu, temerrüde düşen tarafa (defaulting party), fesih ile masum tarafın kabulü arasındaki dönemde ihlalini düzeltmeye çalışma fırsatı verir. Temerrüde düşen taraf meseleleri uygun bir ölçüde düzeltirse, fesih anında kalan ihlal feshedilebilir olmayabilir. Kısacası, bir feshi geri çekmek mümkün değildir. Ancak, feshetme konusundaki genel hukuk hakkını tetiklemeyecek ölçüde hafifletilebilir.
Bu nedenle, suçsuz tarafın haklarını ve yükümlülüklerini anlayabilmesi için hukuki yardım alması önemlidir.
5. Fesih ile cayma arasındaki fark [difference between repudiation and rescission]
Feshetmenin aksine, cayma, yanlış beyan, hata, zorlama veya haksız etki gibi oluşumundaki bir kusur nedeniyle bir sözleşmeyi baştan sona geçersiz kılma sürecidir. Bir sözleşmeden cayıldığında, hiç var olmamış gibi ele alınır. Her iki taraf da yükümlülüklerinden kurtulur ve sağlanan tüm faydalar iade edilir. Fesih, geçerli bir sözleşmedeki ihlalleri ele alırken; cayma, oluşturma veya geçerlilikteki sorunlar nedeniyle bir sözleşmeyi geçersiz kılar.
6. Başarısızlık/boşa çıkma/hayal kırıklığı reddetmekten farklı mıdır [frustration different from repudiation]?
Evet, başarısızlık/boşa çıkma/hayal kırıklığı, taraflardan birinin kontrolü dışında olan öngörülemeyen bir olayın, sözleşmenin ifasını imkânsız, yasadışı veya başlangıçta kararlaştırılandan kökten farklı hale getirmesi durumunda, taraflardan birinin herhangi bir hatası veya kasıtlı eylemi olmadan ortaya çıkar. Fesih, bir tarafın davranışından veya kararından kaynaklanırken; başarısızlık/boşa çıkma/hayal kırıklığı, sözleşmenin ifasını temelden değiştiren ve ihlal sorumluluğu olmaksızın otomatik olarak feshedilmesine yol açan doğal afetler, yeni yasalar veya ölüm gibi dış koşullardan kaynaklanır.
Sonuç
Reddedilme ihtimali olan bir durumla karşı karşıya olunduğunda, çıkarları korumak ve sözleşme hukukunun karmaşıklıkları arasında etkili bir şekilde yol almak için derhal hukuki danışmanlık alınması yaşamsal önem taşır.
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.