1-Bilirkişi Tanımı
Bilirkişilikle ilgili ayrıntılı düzenlemeler 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266-287’nci maddeleri arasında yapılmıştır. Ayrıca 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda da HMK’daki düzenlemeye paralel hükümlere yer verilmiştir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31/1 maddesinde ise, bilirkişiler hakkında Bilirkişilik Kanunu ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ilgili hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. Bunların dışında, 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nda, bilirkişilikle ilgili temel düzenlemeler getirilmiştir.
Gerek HMK ve gerekse CMK’da, bilirkişiliğin tanımı yapılmamış fakat, çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınacağı ve hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda, bilirkişiye başvurulamayacağı belirtilmiştir (CMK m.63, HMK m.266).
Bilirkişinin tanımı Bilirkişilik Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin (b) bendinde şu şekilde yapılmıştır:
“Bilirkişi: çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde oy ve görüşünü sözlü veya yazılı olarak vermesi için başvurulan gerçek veya özel hukuk tüzel kişisini, ifade eder.”
Daha kapsamlı bir tanımı şu şekilde yapabiliriz:
“Bilirkişi: çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren ve hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olmayan hallerde oy ve görüşünü sözlü veya yazılı olarak vermesi için başvurulan gerçek veya özel hukuk tüzel kişisini, ifade eder.”
Bu bilgilere göre ancak:
-Çözümü hukuk dışında,
-Özel ve teknik bilgiyi gerektiren,
hallerde, bilirkişiye başvurulabilecektir.
2-Bilirkişinin Görev Alanı
Bilirkişilik görevi, bilgisine başvurulan konuda oy ve görüşünü mahkemeye bildirmeyi kapsar (HMK m.269). HMK m.273’de ise, bilirkişinin görev alanı yani yapacağı işler belirlenmiştir. Mahkeme, tarafların da görüşünü alarak bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında aşağıdaki hususlara yer vermek zorundadır:
-Bilirkişinin inceleme konusu, bütün unsurlarıyla ve açıkça belirtilmelidir.
-Bilirkişinin cevaplaması gereken sorular yazılmalıdır.
-Raporun verilme süresi de belirtilmelidir.
M.279/4’de, Bilirkişinin raporunda ve sözlü açıklamalarında çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamayacağı, hakim tarafından yapılması gereken hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamayacağı, öngörülmüştür.
Aynı hükümler CMK m.66 ve m.67/3’de yer almıştır.
Örneğin, iş kazasından kaynaklı bir tazminat davasında, kazaya uğrayan işçinin ücreti ve kusur raporları arasında çelişki varsa, dosya tazminat hesabı için bilirkişiye gönderilirken ara kararında, işçinin hangi ücretinin ve hangi tarihli kusur raporunun esas alınarak hesaplama yapılacağı açıkça belirtilmelidir. Yine işçi alacakları ile ilgili bir davada, ücret ve çalışma süresinde uyuşmazlık varsa, hesaplama yapacak bilirkişinin hangi çalışma süresinin ve hangi ücreti esas alarak hesaplama yapacağı ara kararında yazılmalıdır.
3-Bilirkişi Raporunun İçeriği
M.279/2’de, bilirkişi raporunda bulunması gereken hususların neler olduğu belirtilmiştir. Buna göre, bilirkişi raporunda aşağıdaki hususlar bulunmalıdır:
-Tarafların ad ve soyadları.
-Bilirkişinin görevlendirildiği hususlar.
-Gözlem ve inceleme konusu yapılan maddi olaylar.
-Gerekçe.
-Sonuç.
-Raporun düzenlendiği gün ve bilirkişi ya da bilirkişilerin imzası.
Maddede belirtilmese de, raporda davanın görüldüğü mahkemenin adı ve dosya numarasının da bulunması gerekir.
Bu bilgilere göre bilirkişi raporu aşağıdaki gibi düzenlenmelidir:
4-Bilirkişi Raporuna İtiraz
Taraflar, bilirkişi raporunun kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlarda bilirkişinin açıklama yapmasını isteyebilecekleri gibi, yeni bir bilirkişi atanmasını da mahkemeden isteyebilirler (HMK m.281/1).
Mahkeme de, bilirkişi raporundaki eksikliğin veya belirsizliğin tamamlanması ya da açıklığa kavuşturulması için, yeni sorular düzenleyerek bilirkişiden ek rapor alabilir ya da sözlü açıklama isteyebilir (HMK m.281/2).
Görüldüğü gibi, bilirkişiden ek rapor düzenlenmesi istendiğinde, mahkeme ara kararında, hangi tarafın hangi konulara itiraz ettiği açıkça belirtilecek ve mahkemenin gördüğü noksanlıklar hakkında istenen açıklamaların neler olduğu da yazılacaktır.
5-Bilirkişi Raporu Ve Uzman Görüşü
Uzman görüşü HMK’nın 293’ncü maddesinde düzenlenmiştir. Taraflar isterlerse, dava konusu olayla ilgili olarak, uzmanından bilimsel mütalaa alabilirler. Uzman görüşü her zaman alınıp mahkemeye sunulabilir. Uzman görüşünün karşı tarafa tebliği gerekmediği gibi, itirazların değerlendirilmesine de gerek yoktur. Bilirkişi raporu tarafsız olacağı halde, uzman görüşünde bu özellik aranmaz.
Buraya kadar, bilirkişiye başvurulacak haller, bilirkişinin görevi ve kapsamı kanunlarda yapılan düzenlemelere göre kısaca anlatılmıştır. Aşağıda, bu konuların mahkemeler uygulamasında nasıl yapıldığı anlatılacaktır.
6-Uygulamada Bilirkişilik
a-Bilirkişiye Başvurulacak Haller
Çözümü ister hukuk dışında ister hukuk içinde, ya da özel ve teknik bilgiyi gerektirsin gerektirmesin hemen her konuda bilirkişiye başvurulmaktadır. Hele İş Mahkemelerinde bilirkişiye gönderilmeyen dosya yok gibidir. Örneğin, 5’ten 3 çıkarsa kaç kalır? denildiğinde, dosya hemen bilirkişiye gönderilmektedir.
b-Bilirkişinin Görev alanı
Mahkeme tarafından dosya bilirkişiye gönderilirken ara kararında, bilirkişinin görev alanı ile ilgili hiçbir bilgi yazılmaz. Sadece “Dosyanın bilirkişiye gönderilmesi” demekle yetinilir. Kararda, ne bilirkişinin inceleyeceği konular ve ne de cevaplaması gereken sorular hakkında en küçük bir ifadeye bile yer verilmez.
c-Bilirkişi Raporuna İtiraz
Bilirkişi raporunda noksanlıklar ve belirsizlikler varsa, doğal olarak taraflar bu rapora itiraz edeceklerdir. Ancak itirazlarında noksanlıkların ve belirsizliklerin neler olduğu açıkça belirtilmelidir. Fakat, tarafların sadece “itiraz ediyorum” ya da “raporu kabul etmiyorum” demesi, dosyanın ek rapor alınmak üzere bilirkişiye gönderilmesi için yeterli kabul edilmektedir. Üstelik böyle bir durumda mahkeme ara kararında “tarafların itirazlarının değerlendirilmesi için” dosyanın bilirkişiye gönderilmesine karar verilmektedir ki, en vahim olan da budur. Oysa itirazların değerlendirilmesi hakim tarafından yapılacak ve itiraz haklı görüldüğü takdirde bilirkişiden ek rapor alınacaktır. Çok basit hesaplamalar hakim tarafından yapılmalıdır. Biraz yukarıda verdiğimiz örnekte olduğu gibi 5’ten 3 çıkarsa kaç kalır? denildiğinde de hemen “gereği düşünüldü, dosyanın bilirkişiye gönderilmesine” kararı verilmektedir. Bu konuda bir anımızı anlatmadan geçemeyeceğiz: Bilirkişi tayin edildiğimi bir dosyada, geriye yönelik 7-8 yıllık fazla çalışma ücretlerinin ödendiğine dair belge olmadığından gerekli hesaplama yapıldı ve dosya mahkemeye teslim edildi. Raporun verilmesinden sonra davalı taraf hesaplama yapılan yıllardan biri için ödeme belgesi sunduğundan, ek rapor düzenlenmesi için dosya tekrar bana gönderildi, ben de ödenen miktarı düşerek dosyayı mahkemeye verdim. Bir süre sonra davalı taraf başka bir yıl için ödeme belgesi sunmuş. Dosya tekrar ek rapora geldi ve yine ödenen miktarı düştüm. Birkaç ay sonra aynı dosya yine ek rapor düzenlenmesi için geldiğinde bu kere başka bir yıl için ödeme belgesi sunulmuş. Yine aynı işlemi yaptım ve hakime giderek “dikkat edin sizinle alay ediliyor” dedim. Ve dosya bir daha bana gönderilmedi.
Burada üzerine durmak istediğimiz husus, ana okulu öğrencisinin bile yapabileceği bir hesaplama, hakim tarafından yapılmayıp, dosya bilirkişiye gönderilmektedir.
d-Bilirkişi Raporunda Yargı Kararlarına yer verilmemelidir
Bilirkişi dava konusu olayın görgü tanığı değildir. Dosyanın kendisine verilinceye kadar geçen sürede toplanan delillere ve belgelere göre değerlendirme yaparak oy ve görüşünü bildirecektir. Bunu yaparken taraflardan birinin vekili gibi davranarak ve o tarafın lehine olacak şekilde oy ve görüşünü yargı kararları ile desteklemesi doğru değildir. Ancak, çok tartışmalı bir durumda yargı kararlarının da bu doğrultuda olduğu şeklinde ifadelere yer verebilir. Oysa uygulama bunun tam tersi olup, taraflardan biri lehine ya da aleyhine olacak şekilde yargı kararlarına yer verilmekte ve bilirkişiye olan güven sarsılmaktadır.
e-Bilirkişi Raporunda Dava Ve Cevap Dilekçelerinin Kısa Özeti Yazılmalı, Tanık Beyanlarına Yer Verilmemelidir
Raporda, davacı isteklerinin ve davalı taraf cevaplarının en fazla 10-15 satırı geçmeyecek şekilde kısa özeti yazılmalıdır. Raporun tespitler başlığı altında davacı ve davalı tanıklarının beyanlarına genel olarak yer verilmeli, tanıkların ad ve soyadları ile birlikte beyanlarının tamamı yazılmamalıdır. Uygulamada ise, hemen hemen raporların çoğunda, zaten çok uzun yazılan dava ve cevap dilekçelerindeki beyanların ve tüm tanıkların ifadelerinin tamamı yazılmakta, bu yüzden de bilirkişi raporları en az 10-15 sayfayı bulmaktadır. Yukarıda da belirttiğimiz gibi, karışık ve tartışmalı bir durumda “bu konu tanık beyanlarıyla da doğrulanmaktadır” şeklinde bir ifade kullanılabilir.
7-Sonuç
Bilirkişilik konusunda öğretiden de birkaç görüş sunarak, konunun önemini ve bir an önce gündeme getirilerek daha olumlu ve verimli düzenlemeler yapılması gerektiğini belirtmek istiyoruz:
Pekcanıtez: “Bilirkişi kurumu hakkında Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda mevcut hükümler uygulanmamaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ‘Mahkeme tarafların görüşünü almak suretiyle bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında, aşağıda belirtilen hususlara yer vermek zorundadır.’ Denilmiş (m.273) ise de, bu hüküm uygulamaya hiç yansımamış, Yargıtay da verdiği kararlarında bu hükmün uygulanması konusunda yol gösterici, zorlayıcı olmamıştır. Dosya bilirkişiye hiçbir soru hazırlanmadan verilmekte ve bilirkişilerin dosya hakkında karar vermesi beklenmektedir. Bu konuda daha da vahim olan husus, bilirkişiye başvurulduğunda artık bir bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi zorunlu hale gelmekte ve hakim hükme esas olabilecek denetime elverişli bir rapor alıncaya kadar bilirkişi raporu almaya devam etmektedir. (…) Tıpta sadece dahiliye alanında onlarca anabilim dalı oluşmuş iken, hukukta gerek avukatlar ve gerekse hakimler hiçbir uzmanlığa sahip olmadan mesleklerini sürdürmektedirler. Yıllarca savcılık yapmış bir kişi icra mahkemesine hakim olabilmekte veya ağır ceza mahkemesi başkanı, asliye ticaret mahkemesine hakim olarak atanabilmektedir. Mahkemenin adı uzmanlık gerektiren bir mahkeme olmasına karşılık, bu mahkemede görev yapan hakim uzman olmadığı için, bilmediği bir alanda ister istemez bilirkişiye başvurmaktadır. İcra mahkemesi hakiminin başvurduğu bilirkişi icra memuru dahi olabilmektedir. ”[1]
Tanrıver: “Hakim, bilirkişiyi görevlendirmeden önce, hangi hususların bilirkişi aracılığıyla açıklığa kavuşturulacağını, tarafların görüşünü almak suretiyle net bir biçimde ortaya koymalı, yani bilirkişinin görev alanının çerçevesini açık ve kesin bir dille çizmelidir (m.273). Hakimin bilirkişi seçimi ve görevlendirmesi sırasında kanunlarda belirtilen hususlara uymaması, kınama cezasıyla tecziye edileceğini öngören ve 2802 ayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 65. maddesine taslak ile ilave edilen (ı) bendi yeterince caydırıcı olmaktan uzaktır.”[2]
Manav: “Almanya’da hesap bilirkişiliği uygulaması yoktur. Nitekim hakimlerin konularında uzman olmaları, dosyaların daha çabuk sonuçlandırılmasını, hakimlerin bilirkişiye gitmeden hesaplama yapabilmelerini ve bilirkişiye gidilmesi, raporun beklenmesi, itiraz prosedürü gibi bir sürecin yaşanmaması nedeniyle yargılamanın hızlanmasını sağlayabilecektir. Alman iş yargısı sisteminde bilirkişiye başvuru çok nadiren görülmektedir. İş mahkemelerinde yaklaşık yüzde birin altıda dava dosyasında bilirkişiden rapor istenmekte, ancak doktorluk ya da mimarlıkla ilgili konularda bilirkişi ihtiyacı bulunmaktadır. Almanya’da bir işçinin fazla çalışma iddialarına ilişkin hesaplamalar hakimler tarafından yapılmaktadır.”[3]
********
[1] – Hakan Pekcanıtez, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Erozyon Süreci, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 2017/133, s.211-260.
[2] – Suha Tanrıver, Hukuk Yargısı Bağlamında Bilirkişilik Kanun Tasarısının Değerlendirilmesi, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 119, s.227-240.
[3] – A. Eda Manav, Alman ve Türk İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Bilirkişilik Uygulamalarının Karşılaştırılması, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 199 s. 457-502.
Bursa’da doğdum. İlk, orta ve lise eğitimlerimi Bursa’da tamamladıktan sonra İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden mezun oldum. Serbest avukat olarak İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik alanında çalışmaktayım. Bu konulardaki makalelerim dışında, “Açıklamalı İçtihatlı 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu” ve Prof. Dr. H. Yunus Taş ile birlikte yazdığımız “İş Mahkemelerinin Görevi ve Yargılama Usulü” isimli kitaplarım yayınlanmıştır.