1. Giriş
2016 ila 2020 yılları arasında uluslararası tahkim %26 büyümüştür. Londra Queen Mary Üniversitesi ile White & Case tarafından yürütülen 2021 yılı Uluslararası Tahkim Anketi’nin ardından Londra, Singapur ile birlikte şu anda tahkim için tercih edilen yer durumundadır. O halde, (İngiltere) Hukuk Komisyonu’nun (Law Commission) tamamen farklı koşullarda 25 yıl önce kabul edilen Tahkim Yasası’nda (Arbitration Act) reform yapmaya çalışması şaşırtıcı değildir.
Hukuk Komisyonu’nun 2022 tarihli İstişare Raporunda (Consultation Paper) yer alan önerilen reformlar ne kadar radikaldir? Bunun cevabı, ‘çok değil’dir. Uzun zamandır beklenen bu rapor, Herbert Smith Freehills’in Londra uluslararası tahkim grubu başkanı tarafından ‘kök ve dal reformundan ziyade ince ayar’ olarak nitelendirilmiştir. Bununla birlikte, uluslararası tahkim İngiltere ekonomisine şu anda 2,5 milyar sterlin tutarında katkıda bulunduğundan, bu alan her zamankinden daha rekabetçidir. Birçoğu, 25 yıl sonra, Londra’yı tahkim için en çekici yer olarak sürdürmek için çitleri düzeltmekten daha fazlasına ihtiyaç olduğuna inanıyor.
Bu makale, 1996 tarihli Tahkim Yasası’nın arka planını, dikkate alınan reformların bir özetini ve anılan Yasa’yı tamamen güncellemek için daha fazla reform için iki potansiyel alana ışık tutuyor.
2. 1996 tarihli Uluslararası Tahkim Yasası’nın Arka Planı
Tahkim Yasası Ocak 1997’de yürürlüğe girmeden önce, tahkim işlemleri için içtihat ve kanunun bir karışımı kullanılıyordu. 1990’larda tahkim işlemlerinin popülaritesi arttığında ise, bu artık savunulabilir değildi. 1996 tarihli Tahkim Yasası’nın getirilmesi, dünya çapında tahkim avukatları tarafından memnuniyetle karşılandı. Lord Mustill, bunu “İngiliz tahkim yasasının tam bir bahar temizliği” olarak tanımladı. Lord Saville’e göre de, “hikâyeyi anlamlandırarak parlamento geleneğini kırdı”.
Halliburton v Chubb davasında Lord Hodge, Tahkim Yasasını “yargıçların Yasanın ele almadığı alanlarda gelenek hukuku geliştirmesine izin veren” bir çerçeve olarak tanımladı. Bununla birlikte, söz konusu Yasa o zamandan beri mahkemelere tahkim yasasını istedikleri gibi geliştirmeleri için çok fazla müdahaleci güç sağladığı için eleştiri yağmuruna tutulmuştur. Hukuk Komisyonu’nun istişarelerinin amaçlarından biri, mahkemelerin rolünü sınırlamak ve hakem kararlarına daha fazla koruma sağlamaktı. Mahkemelerin takdire bağlı yargı yetkisinden ziyade tahkim heyetlerinden gelen ticari kesinlik, küresel ticari tarafların beklentileriyle uyumludur.
3. Düşünülmekte olan reformların özeti
Hukuk Komisyonu’nun 2022 tarihli İstişare Raporunda potansiyel reform için ana hatlarıyla belirtilen konular arasında; gizlilik, hakemlerin bağımsızlığı ve kamuyu aydınlatma yükümlülüğü, ayrımcılık, hakemlerin dokunulmazlığı, esası olmayan konuların kısa yoldan tasfiyesi, tahkim yargılamasını destekleyen geçici tedbirler, tahkim kararlarına karşı yargısal itirazlar ve bir hukuk noktasındaki temyiz (confidentiality, independence of arbitrators and a duty of disclosure, discrimination, immunity of arbitrators, summary disposal of issues which lack merit, interim measures in support of arbitral proceedings, jurisdictional challenges against arbitral awards, and appeals on a point of law) yer almaktadır.
Önerilen ana değişiklikler arasında, hakemler için yasal bir kamuyu aydınlatma yükümlülüğü, korunan özelliklere dayalı olarak tahkim atamalarına itiraz etmenin engellenmesi, hakemleri mahkeme işlemlerinin maliyetlerinden sorumlu tutacak içtihat hukukunun tersine çevrilmesi ve madde 67 uyarınca yetki eksikliği temelinde bir tahkim kararına itiraz etmek için kolaylaştırılmış bir süreç yer alıyor. Önerilen bu değişiklikler, yargı müdahalesine olan ihtiyacı ortadan kaldırarak hakemlere ve hakem heyetlerine olan güveni artırma ihtiyacını vurgulamaktadır.
Bu, yargılamalarda güvenliği ve güveni artırmak için tahkim yasası için kesinlikle doğru bir yoldur. Bununla birlikte, reformun daha da ileri gidebileceği işaretlenecek iki alan vardır: gizlilik reformu ve yasal noktalarda temyiz.
3.1. Gizlilik reformu (confidentiality reform)
Mevcut Tahkim Yasası uyarınca, gizliliğin yasal bir tanımı yoktur. Hukuk Komisyonu, 2022 tarihli İstişare Raporunda, gizliliğe ilişkin herhangi bir reformun kanundan ziyade içtihatla gerçekleştirilmesi gerektiği belirtilerek bu görüş desteklenmektedir (bkz. paragraf 2.47). Örneğin, gizliliğe ilişkin istisnaların ve niteliklerin kodlanması uygulamasının, yasal bir hüküm için fazla tartışmalı ve soyut olduğu düşünülmüştür.
Bütün bunlar 1996 yılında doğru olabilirdi, ancak o zamandan beri, gerçek hayattan örneklerden gizliliğin kapsamı hakkında çok daha net rehberlik sağlayan bir dizi içtihat gelişti. Örneğin, Temyiz Mahkemesi tarafından Court of Appeal in Emmott v Michael Wilson & Partners Ltd [2008] EWCA Civ 184 davasında varsayılan gizlilik kuralına ilişkin istisnaların bir listesi belirlenmiştir. Bu ilkeleri yasal yönergeler şeklinde geliştirmek, teamül hukuku gizliliğinin bulanık kenarlarını daha sıkı odak haline getiren arzu edilen bir reform olabilir. Gizliliğin sınırlarının çizilmesi, tahkim işlemlerine halkın erişimini artırarak yeni şeffaflık standartları getiren UNCITRAL’in (The United Nations Commission on International Trade Law[1]; Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu) izinden giderek daha fazla şeffaflığı da teşvik edebilir. Diğer bir fayda, taraflarca bir mekanizma olarak tahkime duyulan güvenin artması olabilir. Tahkim, doğası gereği, tarafların sağladığı takdir yetkisi nedeniyle başvurdukları uzlaşmaya dayalı bir süreçtir ve bu nedenle tarafların gizli yargılamayı tahmin etmelerini kolaylaştırmak çekici olmalıdır.
3.2. Yasal noktalarda temyiz (appeal on a a point of law)
Hukuk Komisyonu’nun muhafaza edilmesini tavsiye ettiği Tahkim Yasası’nın 69. maddesi, taraflara bir hukuk noktasında temyize gitme hakkı vermektedir. İngiltere ve Galler’in eski Baş Yargıcı Lord Thomas, yargısız olarak madde 69’un ateşli bir destekçisidir. Ona göre, “Birleşik Krallık, teamül hukukunun gelişimi üzerinde Londra’da bir uyuşmazlık çözümü aracı olarak tahkimin algılanan avantajlarını desteklemekte çok ileri gitmiştir” ve dengeye tekrar bakmanın zamanı gelmiştir. Lord Thomas, diğerlerinin yanı sıra, ‘tahkimin önemli bir uyuşmazlık çözümü aracı olarak bırakılması’ hükmünün çok daha sık uygulanmasını sağlayacak olan temyiz izni için daha esnek bir test yapılmasını bile savunmuştur.
Ancak, bu doğru bir yaklaşım mıdır? Daha iyi bir yaklaşım, 69. maddeyi tamamen kaldırmak olacaktır. Madde 69’un dâhil edilmesinin, benzer bir hüküm sağlamayan UNCITRAL Model Kanunu’nun yanı sıra diğer birçok yargı alanındaki kanunla çeliştiğini belirtmekte fayda vardır. Buna ek olarak, Amerika Birleşik Devletleri (ABD) Federal Tahkim Yasası uyarınca, bir tahkim kararına yasal bir noktada itiraz etmek (temyize gitmek) için açık bir hak verilmemektedir. ABD mahkemeleri daha önce tazminatların “yasayı açıkça hiçe sayma” nedeniyle iptal edilebileceğine karar vermişti, ancak bu pozisyona bile son davalar tarafından itiraz edildi. Bu nedenle, Birleşik Krallık’ın hükmü sürdürme tercihi, tahkim dostu olmadığı yönünde bir algı oluşturmaktadır. Gelecekte, ticari taraflar Londra’dan, tahkim kararının güvenliğinin adli müdahalenin görece öngörülemezliğine tabi olmadığı ABD’deki gibi tahkim koltuklarına yönlendirilebilir. Buna karşılık, ticari taraflar için kesinliğin önemini anlamak, Londra’nın çekiciliğini artıracaktır.
Dahası, madde 69 ile sunulan herhangi bir koruma, taraflarca nispeten kolayca bozulabilir. Madde 67 [yetkisizlik (lack of jurisdiction)] ve madde 68 [ciddi usulsüzlük (serious irregularity)] kapsamındaki kararlara itiraz etme haklarının aksine, madde 69 zorunlu olmayan bir hükümdür. Bu, Shell Egypt West Manzala GmbH – Dana Gas Egypt Ltd [2009] EWHC 2097 (Comm) davasında olduğu gibi, tarafların net bir dil kullandıklarında bundan vazgeçme yetkisine sahip oldukları anlamına gelir. Net bir dilin bulunmaması durumunda bile, taraflar, karar ile ilgili herhangi bir rücu hakkından feragat eden ICC veya LCIA’nınkiler gibi kurumsal kuralları uyguladığında, bir hukuk noktasına ilişkin temyiz yine de engellenecektir. Açıkçası, 69. maddenin kaybının önemli bir etkisi olmayacaktır.
4. Sonuç
1996 tarihli Tahkim Yasası’ndaki iyileştirmelerin sınırlı kapsamı, Hukuk Komisyonu’nun Tahkim Yasasının ‘çok iyi işlediği’ iddiasını doğrulamaktadır ve Londra’nın tahkim için sıcak bir ticari yer olarak ününe kesinlikle katkıda bulunmuştur. Öyle olsa bile, uluslararası tahkimin manzarasında 25 yıllık değişiklikten sonra Kanunda yapılan bir güncelleme, daha fazla reform için paha biçilmez bir fırsattır. Yukarıda tartışılan iki alanda olduğu gibi İngiliz tahkim yasasını sektör standartlarına daha da yakın hale getirmek, Londra’nın yükselen yıldızlar olan Singapur, Paris ve Hong Kong’a karşı ticari kuruluşlar bakımından çekiciliğini korumak için tam da ihtiyaç duyduğu şey olabilir.
[1] Giderek ekonomik olarak birbirine bağımlı hale gelen bir dünyada, uluslararası ticaret ve yatırımın kolaylaştırılması için sağlam bir sınır ötesi yasal çerçeve geliştirmenin ve sürdürmenin önemi geniş çapta kabul görmektedir. Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu (United Nations Commission on International Trade Law-UNCITRAL), uluslararası ticaret hukukunun aşamalı olarak uyumlaştırılmasını ve modernleştirilmesini ilerletme görevini yerine getirirken bu çerçevenin geliştirilmesinde kilit bir rol oynamaktadır. UNCITRAL bunu, ticaret hukukunun bir dizi kilit alanında yasama ve yasama dışı araçların kullanımını ve benimsenmesini hazırlayarak ve teşvik ederek yapar. UNCITRAL metinleri, çeşitli katılımcıları içeren uluslararası bir süreçle geliştirilir. UNCITRAL üyeliği, farklı yasal gelenekleri ve ekonomik gelişme düzeylerini temsil edecek şekilde yapılandırılmıştır ve süreçleri ile çalışma yöntemleri, UNCITRAL metinlerinin, ekonomik gelişmenin farklı aşamalarındaki birçok ülkeye uygun çözümler sunarak geniş çapta kabul görmesini sağlamaktadır. Görevini yerine getirmek ve fikir ve bilgi alışverişini kolaylaştırmak için UNCITRAL, UNCITRAL çalışma programında ve uluslararası ticaret ve ticaret hukuku alanında aktif katılımcılar olan hem hükümetler arası hem de hükümet dışı uluslararası ve bölgesel kuruluşlarla yakın ilişkiler sürdürür.
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.