Giriş
Ekonomik suçlara ilişkin kurumsal ceza sorumluluğuna ilişkin kurallar, 26 Aralık 2023 tarihinde, 2023 tarihli Ekonomik Suçlar ve Kurumsal Şeffaflık Yasası (Economic Crime and Corporate Transparency Act) kapsamında üst düzey yöneticileri de kapsayacak şekilde genişletilmiştir. Peki, bu amaç için üst düzey yöneticiler kimlerdir ve endişelenmeleri gerekir mi? Ekonomik Suçlar ve Kurumsal Şeffaflık Yasası ayrıca, Hükümet ilgili kılavuzu yayınladığında (ki, 2024 yılının başlarında bekleniyor) beraberinde yürürlüğe girecek yeni bir kurumsal dolandırıcılığı önlememe suçunu da getirmektedir. Bunun şirketler ve çalışanlar açısından sonuçları nelerdir?
1. Hadisenin arka planı
Birleşik Krallık’taki Ağır Dolandırıcılık Suçları Bürosu (Serious Fraud Office) ve diğer savcılık makamları, kimlik belirleme ilkesi reformu için uzun süredir kampanya yürütmektedir. 1971 yılında Lordlar Kamarası kararına dayanan gelenek hukukundaki görüş, yalnızca bir şirketin ‘yönetici aklı ve iradesi’ (directing mind and will) olarak tanımlanan kişilerin bir suç işlemesi (ve bu tür bir suçu işlemek için gerekli suç işleme niyetine/iradesine sahip olması) durumunda, şirket suçludur.
Buradaki sorun şirketlerin yasal yapılar olmasıdır. Bilgi veya niyet gerektiren kurumsal suçlar için savcılar, söz konusu bilgi veya niyetin bir veya daha fazla kişide bulunduğunu tespit etmelidir. Bu, özellikle karmaşık işlere başkanlık eden büyük yönetici ekiplerine sahip şirketler için zorlu bir süreçti. (İngiliz mahkemeleri, Amerika Birleşik Devletleri’ndeki mahkemelerin aksine, bireyler arasında bilgi veya niyetin toplanmasına izin vermez.) Ekonomik Suçlar ve Kurumsal Şeffaflık Yasası, bu nedenle, eylemleri ve bilgileri şirkete atfedilebilecek kişilerin ağını genişleterek, belirli suç kategorileri için bu konuyu ele alırken, geri kalanı için genel hukuk kuralları korunmaktadır.
2. Üst düzey yöneticiler kimlerdir?
İyi ya da kötü, Ekonomik Suçlar ve Kurumsal Şeffaflık Yasası’ndaki tanım 2007 tarihli Kurumsal Tesadüfi Suçlar Yasası’ndan (Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act) alınmış olup; buna göre ‘üst düzey yönetim’ (senior management);
(a) Bir şirketin veya ortaklığın faaliyetlerinin tamamının veya önemli bir kısmının nasıl yönetileceğine veya organize edileceğine ilişkin kararların alınmasında veya
(b) Bu faaliyetlerin tamamının veya önemli bir kısmının fiilen yönetilmesinde veya organize edilmesinde,
önemli bir rol oynayan herhangi bir kişi anlamına gelir.
Kurumsal Tesadüfi Suçlar Yasası’na yönelik Açıklama Tebliğinde (Explanatory Notes), bunun hem doğrudan yönetim zincirinde yer alan kişileri hem de örneğin stratejik veya mevzuata uyum rollerinde olanları kapsadığı belirtilmektedir. Direktörler ve yetkililer açıkça ve kasıtlı olarak kapsam dâhilinde olsa da; finans, risk yönetimi ve hukuk işleri gibi alanlarda kurumsal strateji ve politikaya ilişkin kararların alınmasında rol alan herkesin de kapsam dâhilinde olup olmayacağı daha az açıktır. Çoğu, ilgili şirketin büyüklüğüne ve yapısına bağlı olacaktır.
Bu bağlamda ‘önemli’ (substantial) sözcüğünün anlamına ilişkin bariz bir sorun vardır. Bu konu henüz Kurumsal Tesadüfi Suçlar Yasası kapsamında dava edilmemiş olup, savcılar büyük ihtimalle sadece iş unvanlarından ziyade bireyin organizasyon içindeki rol ve sorumluluklarının ne olduğuna ve uyguladıkları yönetimsel etki düzeyine bakacaklardır. Gerçeklere duyarlı diğer bir soru (ve Ekonomik Suçlar ve Kurumsal Şeffaflık Yasası kapsamındaki koşul), belirli bir üst düzey yöneticinin kendi ‘gerçek veya görünen yetkisi’ (actual or apparent authority) kapsamında hareket edip etmediğidir.
3. Dolandırıcılık suçunu önleyememe suçu [new offence of failure to prevent fraud]
Kurumsal ceza sorumluluğunun kapsamının tüm şirketleri kapsayacak şekilde genişletilmesine ilave olarak, dolandırıcılık ve hırsızlık da dâhil olmak üzere ekonomik suçlara dayalı uzun bir suç listesi kapsamında Ekonomik Suçlar ve Kurumsal Şeffaflık Yasası’nın 199. maddesi, dolandırıcılığın önlenmesine yönelik yeni bir cezai suç getirmektedir. Bu, 2010 tarihli Rüşvet Yasası’nın (Bribery Act) 7. maddesi kapsamında oluşturulan eşdeğer suça örnek teşkil etmekte olup; “ilgili kuruluşlarla ilişkili bir kişi, ilgili kuruma fayda sağlamak amacıyla bir dolandırıcılık suçu işlediğinde” (a person associated with that body commits a fraud offence intending to benefit the relevant body) suç işleyen ‘ilgili kuruluşlar’ (relevant bodies) için geçerlidir.
Bu amaç için ‘kişi’ (person) kavramı üst düzey yöneticiler ile sınırlı olmayıp tüm çalışanları ve muhtemelen şirketin tedarik zincirindeki diğer birimleri de kapsar.
Ancak “İlgili Kuruluş” dolandırıcılıktan önceki yıl içinde;
- 36 milyon sterlini aşan bir ciroya (turnover) sahip olan veya
- Bilanço aktif toplamı (balance sheet total) 18 milyon sterlinden fazla olan veya
- 250’den fazla çalışanı (employees) istihdam eden
büyük kuruluşlarla sınırlıdır.
Rüşvet Yasası kapsamındaki suçlarda olduğu gibi, ilgili kurumun her durumda makul olan (veya almamanın makul olduğu) dolandırıcılığı önleme tedbirlerine sahip olduğunu göstermesi durumunda bir savunma yapılabilir. Birleşik Krallık Hükümeti, 2024 yılının başlarında “makul dolandırıcılık önleme tedbirleri” olarak kabul ettiği hususlara ilişkin kılavuz yayınlayacağına ve yeni suçun bundan sonra yürürlüğe gireceğine söz vermiştir. Bununla birlikte, büyük kuruluşların dolandırıcılığı önlemeye yönelik sistemlerini ve kontrollerini hâlihazırda gözden geçirmeleri muhtemeldir ve bu konu yakın gelecekte yönetim kurulu gündemlerinde yer alacaktır (ya da yer almalıdır).
Sonuç
Tıpkı Londra otobüsleri gibi, uzun bir bekleyişin ardından iki önemli ceza mevzuatı değişikliği aynı anda ortaya çıkmıştır. İlginçtir ki şu ana kadar ikisi arasındaki potansiyel etkileşim hakkında pek fazla tartışma yok gibi görünmektedir. Kimlik belirleme ilkesinin üst düzey yöneticileri de kapsayacak şekilde genişletilmesine dayalı olarak, (diğer ekonomik suçların yanı sıra) dolandırıcılık nedeniyle hemen hemen her şirkete karşı doğrudan soruşturma açmak tartışmasız artık daha kolaydır. Aynı zamanda, savcıların eline, dolandırıcılığın önlenememesi nedeniyle yalnızca büyük kuruluşlar ile ilgili olarak ilave bir güç verilmiştir. Ancak savcıların aynı olgular temelinde her iki seçeneği de takip etmeyi tercih etmeleri imkânsız görünmektedir.
Bu, şirketler ve üst düzey yöneticiler için pratikte ne anlama gelir? Şirketlerin, büyük bir kuruluştaki hangi kategorideki çalışanların “üst düzey yöneticiler” (senior managers) olarak nitelendirilebileceği ve dolayısıyla yeni kurumsal suç için potansiyel araç olabileceği konusunda İnsan Kaynakları danışmanlarından, hukukçulardan ve diğer kimselerden tavsiye alması muhtemeldir. (Yeni kurallara göre savcıların, üst düzey yöneticinin davranışlarıyla şirkete herhangi bir şekilde fayda sağlamaya çalıştığını tespit etmelerine gerek olmadığını vurgulamakta fayda vardır). Ayrıca, bu tür kişilerin belirli iş ve rol tanımlarına ve özellikle de kurumsal ceza sorumluluğunun da dayandığı ilgili şirket içindeki “gerçek veya görünürdeki yetkileri” (actual or apparent authority) sorusuna odaklanmak isteyebilirler.
Mevzuat değişiklikleri üst düzey yöneticilerin veya diğer çalışanların herhangi bir yeni maddi suçtan dolayı kişisel sorumluluğunu doğrudan artırmasa da, bu tür bireylerin davranışlarına yeni bir ışık tutuyor ve bu tür bireylerin, davranışlarıyla ilgili olarak zorlu bir dizi iç ve dış görüşmeye başvurmadan önce bağımsız hukuki tavsiyeye erişmelerini belki de her zamankinden daha arzu edilir hale getiriyor. Bu bağlamda, bu tür tavsiyelerin herhangi bir yönetici ve çalışan sorumluluk sigortası (directors and officers liability insurance) kapsamında karşılanması ve ödenmesinin sağlanması arzu edilebilir.
Son olarak, gelecekteki kovuşturmalar ile ilgili olarak kurumsal ceza sorumluluğu kapsamının artmasının potansiyel bir etkisi, savcılar ve şirketler arasındaki ertelenmiş kovuşturma anlaşmalarının kapsamındaki buna karşılık gelen artıştır. Burada, bireylere karşı kendi davranışlarına dayalı olarak müteakip ayrı cezai kovuşturmaların başlatılmasının kapsamı genellikle açıkça korunur. Yine bu bağlamda; özellikle de şirketin ilgili bireyleri tazmin etme konusunda çok az ilgisi olabileceğinden, yönetici ve çalışan sigortasının üst düzey yöneticiler için birinci derecede önem taşıması muhtemeldir.
* Bu konuda ayrıca bkz. “Yavuz Akbulak, 2023 Tarihli Birleşik Krallık ‘Ekonomik Suçlar ve Kurumsal Şeffaflık Yasası’, Legal Blog, 30 Ocak 2024”.
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.