Giriş
Başsavcı Yardımcısı Lisa Monaco, 07 Mart 2024 tarihinde Amerikan Barolar Birliği’nde yaptığı bir konuşmada, Amerika Birleşik Devletleri (ABD) Adalet Bakanlığı’nın yeni bir ihbar programı (new Justice Department whistleblower program[1]) oluşturmak için “90 günlük bir süre” ilan ettiğini duyurdu[2]. Monaco konuşmasında diğer son derece başarılı ihbar yasalarına dikkat çekerek, Adalet Bakanlığı’nın amacının ABD’nin dolandırıcılık ve yolsuzlukla mücadele etme yeteneğini geliştirmek için mevcut korumalardaki “boşlukları” (gaps) doldurmak olduğunu açıklamıştır:
- Dodd-Frank ile ABD Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu (United States Securities and Exchange Commission-SEC) ve ABD Emtia Vadeli İşlemler Komisyonu (Commodity Futures Trading Commission-CFTC) nezdinde ihbar programları oluşturulduğundan beri, bu kurumlar binlerce ihbar almış, yüz milyonlarca dolar ödemiş ve kurumsal kötü aktörlerden milyarlarca dolar haksız kazanç elde etmiştir.
- Ancak ABD İç Gelir İdaresi (Internal Revenue Service-IRS) ve Mali Suçlarla Mücadele Ağı’ndaki (Financial Crimes Enforcement Network-FinCEN) her iki program ve benzerlerinin -doğası gereği- kapsamı sınırlıdır.
- Bu programların vazgeçilmez olduğu kanıtlanmıştır ancak yatağın tamamını kaplamayan yama gibi bir yorgana benzerler. Bakanlığın kovuşturduğu tüm kurumsal ve mali suiistimalleri ele almamaktadırlar.
- Yani bu boşlukları dolduruyoruz.
Adalet Bakanlığı’nın mevcut yasalardaki “boşlukları” doldurma çabaları işe yarayacak mı? Cevap, Adalet Bakanlığı’nın SEC, ABD Emtia Vadeli İşlemler Komisyonu ve İç Gelir İdaresi programlarının neden ‘vazgeçilmez’ olduğunun ‘kanıtlandığını’[3] tam olarak anlayıp anlamadığına ve ihbarcıları teşvik etmek, tazmin etmek ve korumak için gerekli prosedürleri takip edip etmediğine bağlıdır.
1. ABD Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu, ABD Emtia Vadeli İşlemler Komisyonu, ABD İç Gelir İdaresi ve Yanlış İddialar Yasası ile İhbar Yasalarının Neden İşe Yaradığını Anlama
Adalet Bakanlığı’nın yeni bir ihbar programı oluşturma yönündeki “hızının” altında, bazı ihbar programlarının iyi çalıştığının kabul edilmesi yatmaktadır. 40 yılı aşkın bir süredir geliştirilen bilgi birikimi, Dodd-Frank[4] ve Yanlış İddialar Yasası kapsamında oluşturulan programların neden işe yaradığını ve diğer ihbar programlarının neden başarısız olduğunu göstermektedir. Başarılı ihbar yasalarının temel özelliklerinin çoğu, hepsi Adalet Bakanlığı tarafından uygulanması gereken yasalar olup, aşağıda özetlenmiştir.
2. Dodd-Frank Yasası İle Tutarlı “Boşlukları” Doldurmak İçin Varlık Müsaderesi Fonu’nu Kullanma Konusunda Adalet Bakanlığı’nın Takdirini Kullanması
Başsavcı yardımcısı Lisa Monaco, Adalet Bakanlığı’nın yeni ihbar programını Varlık Müsaderesi Fonu (Asset Forfeiture Fund-AFF[5]) kapsamındaki ödemeleri düzenleyen mevcut ihbar yasasına dayandıracağını belirtmiştir. Bu yasa, Adalet Bakanlığı’na, ABD Kongresi’nin ihbarcıları etkili bir şekilde teşvik etmesi, koruması ve ödüllendirmesi için verdiği takdir yetkisini kullanmasına olanak tanımaktadır.
Birincisi, Varlık Müsaderesi Fonu ihbar yasası, ABD Kongresi tarafından oluşturulan özel bir fon kapsamındaki ödemeler ile ilgilidir. Bu fon, Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu, Emtia Vadeli İşlemler Komisyonu ve kara para aklamayla mücadele ihbar yasaları kapsamında ihbarcılara ödeme yapmak için oluşturulan fonlara benzemektedir. İhbarcılara ödül vermek için vergi mükelleflerinin parası kullanılmaz. Ödüllerin tümü, ihbarcılar tarafından bildirilen dolandırıcıların suça konu varlıkları olarak ele geçirilen fonlardan ödenmektedir. Bir ihbarcının bilgisi bu dolandırıcıların ceza veya medeni yasaları ihlal etmekten suçlu bulunmasına yol açarsa, bu dolandırıcılardan elde edilen parasal haklar özel bir fona aktarılmaktadır. ABD Kongresi, Adalet Bakanlığı’nın ihbarcılara bu fondan ödeme yapmasına açıkça izin vermiş olup; yeni bir mevzuata gerek yoktur.
Bu, diğer başarılı ihbar yasalarında kullanılan finansman mekanizmasının aynısıdır. Menkul Kıymetler Borsası Yasası, Emtia Borsası Yasası ve Banka Gizliliği/Kara Para Aklamayı Önleme Yasası kapsamında dolandırıcılardan elde edilen varlıklardan ihbarcılara ödeme yapmak için benzer özel fonlar oluşturulmuştur. Süreç basittir: Bir ihbarcının “orijinal bilgisi” bir yaptırım eylemini tetikler. Bu eylem, suçlunun ödediği para cezalarının ve diğer cezaların ödenmesiyle sonuçlanır. Dolandırıcılardan elde edilen para daha sonra mağdurlara ödeme yapmak, diğer federal finansman önceliklerini karşılamak ve ihbarcılara ödeme yapmak için kullanılır. Varlık Müsaderesi Fonu da aynı şekilde çalışmaktadır; varlıkların müsaderesinden elde edilen parayı hedef almakta ve daha sonra Adalet Bakanlığı’nın bu fonları faydalı amaçlarla kullanmasına izin vermektedir ki, buna bilgileri ilk etapta fonların elde edilmesiyle sonuçlanan muhbirlere veya ihbarcılara ödeme yapılması da dâhildir.
İkincisi, Varlık Müsaderesi Fonu ihbar yasası uyarınca Adalet Bakanlığı, Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu, Emtia Vadeli İşlemler Komisyonu, İç Gelir İdaresi ve Yanlış İddialar yasalarının başarılı yönlerini doğrudan yansıtan prosedürleri ve işletme uygulamalarını onaylama takdirine sahiptir. Varlık Müsaderesi Fonu, başsavcıya, bir ödüle hak kazanılmasına ilişkin kuralların ve ödül tutarının belirlenmesinde neredeyse tam takdir yetkisi vermektedir.
Dolayısıyla hiçbir yasa, Adalet Bakanlığı’nın Varlık Müsaderesi Fonu kapsamında Dodd-Frank tarzı bir ihbar programı benimsemesini engelleyemez. Tek sorun, Adalet Bakanlığı’ndaki liderliğin ABD Kongresi’nin kendisine verdiği takdir yetkisini kullanıp kullanmayacağıdır.
3. Son Derece Başarılı “Hedefli” İhbar Programlarında [Targeted Whistleblower Programs] Kullanılan Prosedürlerin Benimsenmesi
Başsavcı yardımcısı, Adalet Bakanlığı’nın hiçbir zaman Varlık Müsaderesi Fonu’ndan tam anlamıyla faydalanmadığını kabul etmiştir. Geçmişte yasa kapsamındaki ödemelerin yalnızca “burada şurada” yapıldığını ve Varlık Müsaderesi Fonu’nun hiçbir zaman “hedefli bir programın parçası” olarak kullanılmadığını söylemiştir.
Başsavcı yardımcısı Monaco, Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu, Emtia Vadeli İşlemler Komisyonu, Yanlış İddialar ve İç Gelir İdaresi yasalarının başarısına dayanarak Adalet Bakanlığı’nın Varlık Müsaderesi Fonu’nu kullanmaya odaklanan “hedefe yönelik bir program” oluşturması gerektiğini açıkça anlamıştı. İhbarcılar, uyuşturucu kartellerinin, Rus oligarklarının ve İran gibi ülkelere veya IŞİD gibi gruplara yönelik yaptırımları ihlal etmekten kâr elde edenlerin varlıklarının nerede saklandığını bildirebilmelidir. İhbarcıların aynı zamanda ABD Adalet Bakanlığı’nın arkalarında olduğunu bilmeleri gerekmektedir. Bunu başarmanın tek yolu Adalet Bakanlığı’nın programını Başsavcı yardımcısı Monaco’nun da konuşmasında övdüğü başarılı ihbar programlarıyla aynı doğrultuda tasarlamasıdır.
Bu programların temel yapısı kamuya açık olup Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu, Emtia Vadeli İşlemler Komisyonu ve İç Gelir İdaresi tarafından yayınlanan web sitelerinde duyurulmaktadır. Bu web siteleri, hak kazananlar için ödül ödemelerinin zorunlu olduğunu açıklamakta, ihbarcıların ödül almak için uyması gereken belirli kuralları ortaya koymakta, kontrol tüzük ve prosedürlerine çevrimiçi erişim sağlamakta ve ihbarcılara nasıl şikâyette bulunabilecekleri, ödüle nasıl başvurulacağı ve her kurum tarafından ne tür ihlallerin soruşturulacağı konusunda rehberler yayınlamaktadır.
Başsavcı yardımcısı, yeni programa ilişkin kuralları duyurmak için 90 günlük bir süre belirlemiştir. Adalet Bakanlığı’nın son teslim tarihine uymasının ve ihbarcılara önyargılı davranmaktan ya da geçmişteki hataları tekrarlamaktan kaçınmasının tek yolu, uygun olduğu şekilde, mevcut programların prosedürlerini ve uygulamalarını benimsemektir.
4. Zorunlu Ödüller [Mandatory Awards]
Her başarılı ihbar programının temelinde, Amerika Birleşik Devletleri’nin tam yetkili kurumlara, ihbarcının ifşaatları sonucunda hükümetten elde edilen “toplanan gelirlerin” asgari %10’unu (yüzde 10) ödemesi zorunluluğu yer alır. Başarılı programların tümü, ihbarcıları herhangi bir soruşturma veya dava boyunca hükümet ile tam işbirliği yapmaya teşvik etmek için tasarlanmış faktörlere dayalı olarak hükümetin %30’a varan oranlarda tazminat ödemesine de izin vermektedir.
Bu ödeme yapısı ustaca bir sorumluluk çemberi yaratır. İhbarcıya, hükümetin bilmediği ve otoritenin bilgisi olmadan soruşturamayacağı veya kovuşturamayacağı suçları bildirmesi için teşvik verilmektedir. Ödüller yalnızca başarılı davalarda ödenir ve bu nedenle en büyük suçlara ilişkin en iyi kanıtları sunma konusunda teşvik edicidir. Ayrıca savcılıkla tam işbirliği yapma dürtüleri de vardır. Bir dava başarılı olduğunda, suçlulara para cezası veya yaptırım uygulanmakta ya da suç sayılan mal varlıklarına el konulmaktadır. İhbarcıya yalnızca dolandırıcıdan elde edilen parayla tazminat ödenir. Vergi mükellefleri hiçbir şey ödemiyor, ancak ihbarcıların aldıkları riskler ve karşılaştıkları zorluklar sonucunda toplanan paranın büyük çoğunluğunu onlar (ve bu suçların mağdurları) topluyor. Bu yasalara göre hükümet, ihbarcının açıklamalarına dayanarak para cezalarının, diğer cezaların ve hak kayıplarının %70 ila %90’ını tahsil ediyor. Bu nedenle büyük kazananlar “iyi adamlar” oluyor.
Nitelikli ihbarcıların ödüllendirilmesini sağlamak, yeni Adalet Bakanlığı programının işlemesi için gereken en önemli bileşendir[6]. Bunu biliyoruz çünkü zorunlu ödeme gerektirmeyen tüm ihtiyari ihbarcı ödül yasaları başarısız olmuştur. Örneğin, İç Gelir İdaresi ve SEC ihbar yasaları başlangıçta bu kurumların başkanlarına ödülleri onaylama veya reddetme yetkisini veriyordu. Konuyla ilgili genel müfettişler bu yasaları sert bir şekilde eleştirdiler ve daha sonra bu yasalar, nitelikli ihbarcılara ödül ödenmesini zorunlu hale getirecek şekilde değiştirilmiştir. Kara para aklamayla mücadele ihbar yasası da benzer bir kaderle karşılaşmıştır. Sonuç olarak ABD Kongresi, genel olarak oybirliğiyle ve iki partinin de desteğiyle, SEC, İç Gelir İdaresi, kara para aklamayla mücadele ve Yanlış İddialar Yasasını içeren ihbar yasalarını %10’dan %30’a kadar zorunlu tazminat talep edecek şekilde değiştirmiştir.
5. Potansiyel Kusurlu İhbarcılar için Kapsamlı Hariç Tutma Yoktur
Başsavcı yardımcısı, 07 Mart 2024 tarihindeki konuşmasında, suç teşkil eden ihbarcılara tazminat ödenmesi konusundaki endişelerini dile getirmiştir. Bu endişe, Başsavcı yardımcısının dolandırıcılık ve yolsuzlukla mücadelede “vazgeçilmez” (indispensable) olarak nitelendirdiği tüm ihbar yasalarında gerektiği gibi ele alınmıştır. Adalet Bakanlığı, Yanlış İddialar Yasası, SEC, Emtia Vadeli İşlemler Komisyonu, İç Gelir İdaresi ve kara para aklamayla mücadele ödül programları kapsamında ABD Kongresi tarafından belirlenen emsalleri takip etmeli ve suçlu ihbarcıların ödül alma yeteneklerini sınırlama konusunda takdir yetkisini kullanmalıdır.
Bu konuyu ele almanın başarılı örneği hem Yanlış İddialar hem de İç Gelir İdaresi ihbar yasalarında bulunabilir. Bunlar, kusurlu ihbarcıların belirli durumlarda herhangi bir ödül almasını engeller ve diğer durumlarda mahkemelerin veya kurumların ödülleri azaltmasına izin verir. Bu cezai istisnalar şunlardır:
5.1. Yanlış İddialar Yasası [False Claims Act]
Hükümet davaya devam etsin veya etmesin, eğer mahkeme, davanın, davanın açıldığı 3729. maddenin ihlalini planlayan ve başlatan bir kişi tarafından açıldığını tespit ederse, mahkeme, mahkemenin uygun göreceği ölçüde, şikâyetin davaya dönüştürülmesinde söz konusu kişinin rolü ve ihlalle ilgili her türlü ilgili durum dikkate alınarak, bu alt bölümün (1) veya (2) no.lu fıkraları uyarınca kişinin aksi takdirde alacağı dava gelirlerinin payını azaltmak için bu davayı açabilir.
Davayı açan kişinin 3729. maddenin ihlalindeki rolünden kaynaklanan suç teşkil eden davranıştan mahkûm olması halinde, bu kişi hukuk davasından çıkarılır ve davanın gelirlerinden herhangi bir pay alamaz. Bu tür bir görevden alma, ABD Adalet Bakanlığı tarafından temsil edilen davayı sürdürme hakkına halel getirmeyecektir. [31 ABD Kanunu § 3730(d-3)(vurgu eklenmiştir).]
5.2. İç Gelir İdaresi İhbar Yasası [IRS Whistleblower Law]
İhbar Bürosunun, fıkra (1) veya (2) kapsamındaki bir tazminat talebinin, verginin eksik ödenmesine yol açan eylemleri veya (a-2) bendinde açıklanan eylemleri planlayan ve başlatan bir kişi tarafından ileri sürüldüğünü tespit etmesi halinde, bu durumda İhbar Bürosu bu tür tazminat tutarını uygun şekilde azaltabilir. Böyle bir kişinin önceki cümlede açıklanan rolden kaynaklanan suç teşkil eden davranıştan mahkûm edilmesi halinde, İhbar Bürosu herhangi bir tazminatı reddedecektir. [26 ABD Kodu § 7623(b-3)(vurgu eklenmiştir).]
Önemli olan, bu hükümlerin tartışmalı olmaması ve suçlu ihbarcıların ödül almasını daha da kısıtlayacak herhangi bir Kongre kararına yol açmamasıdır. Aslında SEC, Emtia Vadeli İşlemler Komisyonu ve kara para aklamayla mücadele programları neredeyse aynı cezai istisnaları benimsemiştir.
Adalet Bakanlığı, Kongre’nin bu konuyu kara para aklamayla mücadele ihbar yasasında herhangi bir muhalefet olmaksızın nasıl ele aldığına özellikle dikkat etmelidir.
Kara para aklamayla mücadelenin cezai olarak hariç tutulması önceki emsalleri takip etmektedir: İhbarcının bu madde uyarınca ödül alabileceği adli veya idari bir işlem ile ilgili cezai bir ihlalden hüküm giyen herhangi bir ihbarcıya “hiçbir ödül verilemez” (no award). Varlık Müsadere Fonu, cezai açıdan sorumlu olan ihbarcıların hariç tutulmasını gerektirmez. Ancak başsavcı, yeni programı uygularken takdir yetkisini kullanabilir ve Yanlış İddialar, İç Gelir İdaresi, SEC, Emtia Vadeli İşlemler Komisyonu ve kara para aklamayla mücadele programları kapsamındaki makul emsalleri takip edebilir. Bu emsallere uyulmaması, kafa karışıklığı ve zorluk yaratacak ve sonuçta Adalet Bakanlığı’nın ihbarcıların paha biçilmez bilgilerine erişimini engelleyecektir.
Sonuç
Adalet Bakanlığı, bir ihbar programını neyin başarısız kıldığını ve onu “vazgeçilmez” kılan şeyin ne olduğunu incelemek için diğer kurumların deneyimlerinden yararlanmalıdır. Akademik literatür ve deneye dayalı veriler[7], Adalet Bakanlığı’nın, Amerika Birleşik Devletleri’nin finans sistemini istismar eden, yaptırımları ihlal eden ve kara para aklayan en kötü suç unsurlarından bazılarını sorumlu tutma konusunda “vazgeçilmez” olduğunu kanıtlayacak yeni bir programın oluşturulması için yukarıda belirtilen temel çerçeve ve prosedürleri benimsemesini desteklemektedir.
[1] <https://kkc.com/frequently-asked-questions/doj-whistleblower-program-an-overview/>
[2] <https://www.justice.gov/opa/speech/deputy-attorney-general-lisa-monaco-delivers-keynote-remarks-american-bar-associations>
[3] <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4796825>
[4] <https://kkc.com/frequently-asked-questions/dodd-frank-act-whistleblower-protections-and-rewards/ >; <https://kkc.com/frequently-asked-questions/what-is-the-false-claims-act/>
[5] <https://kkc.com/frequently-asked-questions/what-is-the-asset-forfeiture-fund/>
[6] <https://kkc.com/press-releases/mandatory-awards-are-most-necessary-component-of-new-doj-whistleblower-program/>
[7] <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4796825>
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.