Journal of European Tort Law dergisinde yayınlanacak olan ‘US Prospectus Liability-An Introduction and Critique’ başlıklı makalede, Amerika Birleşik Devletleri (ABD) izahname çerçevesi inceleniyor ve iyileştirme için de önerilerde bulunuluyor. Bu makalede, birincil tüzükler (principal statutes) ve Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu (Securities and Exchange Commission-SEC) kural ve düzenlemeleri (rules and regulations) ele alınmaktadır. ABD izahname rejimi kapsamlı olmasına rağmen, düzeltilmesi gereken önemli boşluklar mevcuttur.
ABD’de izahname sorumluluğu (prospectus liability), genellikle menkul kıymetler, önemli yanlışlık(lar) veya eksiklik(ler) içeren bir kayda alma beyanına göre satıldığında ortaya çıkar. ABD Menkul Kıymetler Yasası’nın (Securities Act) 11. maddesi, bu bağlamda yatırımcılar tarafından başvurulan başlıca çaredir. Bununla birlikte, (ikincil piyasalarda menkul kıymet edinen bir davacının satın aldığı hisseleri eksik olduğu iddia edilen kayda alma beyanına göre izlemesini gerektiren) izleme koşulu ile ilgili olarak sıklıkla ortaya çıkan güçlükle birlikte, iddiaların genellikle Menkul Kıymetler Borsası Yasası’nın (Securities Exchange Act) 10(b) maddesi ve SEC Kuralı 10b-5 kapsamında getirilmesi gerekir. Ancak, bir dava nedeninin başarısı, Madde 10(b) ve Kural 10b-5 uyarınca çok daha zorlu olduğundan, davacılar, Madde 11 dava nedenini kullanmayı tercih ederler.
ABD menkul kıymetler yasalarının kamuyu aydınlatma çerçevesinde önemli bir boşluk bulunmaktadır. Yatırımcılara tüm önemli bilgilerin (haklı iş nedeni yoksa) kamuya açıklanmasını gerektiren diğer gelişmiş piyasaların aksine, ABD menkul kıymetler kanunları, SEC düzenlemeleri uyarınca kamuya açıklanması gereken belirli bilgilere odaklanmaktadır. Bu düzenlemelerin gerektirdiği bilgilerin yeterli bir şekilde sağlanması ve ihraççının bu konuda aksini söylememesi kaydıyla, kamuya açıklama zorunluluğu yoktur. Bir federal temyiz mahkemesi tarafından kısa ve öz bir şekilde belirtildiği gibi: ‘Halka arz bağlamında güçlü bir pozitif açıklama yükümlülüğü olmasına rağmen, bir ihraççının tüm maddi bilgileri kamuya açıklama konusunda mutlak bir yükümlülüğü olmadığı açıktır.’ [Cooperman v. Individual, Inc.,171 F.3d 43, 49-50 (1. Daire 1999)]. Sonuç olarak, yatırımcıların karar vermesini ve halka arz edilen menkul kıymetlerin fiyatını etkileyecek önemli bilgiler ambargolu olarak kalır. Makale yazarının görüşüne göre, bu makalede ve yazarın Menkul Kıymetler Yasasını Yeniden Düşünmek (Rethinking Securities Law) adlı kitabında belirtildiği gibi, bir ihraççının şirket ve menkul kıymetleriyle ilgili tüm maddi bilgileri (yeterli ticari gerekçe yoksa) kamuya açıklaması istenmelidir. Aynı ilke, ABD ikincil alım satım piyasalarında da uygulanmalıdır -yani, kamuya açıklamamak için haklı bir ticari nedenin mevcut olduğu dar istisna dışında, halka açık bir şirket tüm önemli bilgileri derhal kamuya açıklamalıdır.
Menkul Kıymetler Yasası’nın 11. maddesi uyarınca yardım talep eden bir davayla ilgili olarak, başvurulan temel savunma durum tespiti savunmasıdır (durum tespiti savunması olmayan ihraççı hariç). Bu savunmanın başarılı bir şekilde kullanılması, bütünleşik kamuyu aydınlatma sistemindeki (Borsa Yasası gereğince, SEC periyodik raporlarının, bir ihraççının kayda alma beyanına referans olarak dâhil edildiği) dış yöneticiler ve aracılık yüklenicileri için sorunludur. Bu zorluk, raf kayıt ortamında daha da şiddetlenir. Bu tür halka arzlarda menkul kıymet birkaç saat içinde piyasaya arz edilebilir. Durum tespiti savunması (due diligence defense) uyarınca, müdürler, icra şefleri ve aracılık yüklenicileri (directors, executive officers, and underwriters), sicil beyannamesinin uzman olmayan kısmına (yani, sicil beyannamesinin uzmanların yetkisine dayanan kısımlar dışındaki tüm kısımlara, denetlenmiş mali tablolar gibi) makul bir soruşturma yapıldığına ve böyle bir makul soruşturmanın ardından, tescil bildiriminin önemli bir yanlış beyan veya eksiklik içermediğine dair makul bir kanaat oluşmuştur.
Bu savunmayı tatmin etmeye yardımcı olmak için, Menkul Kıymetler Yasasını Yeniden Düşünmek başlıklı makale ve kitap birkaç tavsiyede bulunur. İlk olarak, halka açık bir şirket, yalnızca dış yöneticilerden oluşan bir bilgilendirme komitesi oluşturmakla yükümlü olmalıdır. Komite, ayrı bir hukuk müşaviri tutma yetkisine sahip olacaktır. Komite, SEC’e ulaşmış ve gelecek bildirimler de dâhil olmak üzere ilgili kamuyu aydınlatma konularını gözden geçirmek için şirket çalışanları, denetçiler ve diğer uygun kişiler ile düzenli olarak bir araya gelecektir. Bu komitenin etkin işleyişi, dış yöneticilerin dâhili şirket bilgilerine erişimini artırmalı ve bu tür bilgileri almak için içeriden kişilere olan bağımlılıklarını azaltmalıdır. Yetkili bir kamuyu aydınlatma komitesinin uygulanması, bu nedenle, kamuyu aydınlatma taahhüdünü geliştirmeli ve dış yöneticilere Madde 11 durum tespiti savunmasını yerine getirmeleri için önemli bir araç sağlamalıdır. İkincisi, bütünleşik kamuyu aydınlatma çerçevesinde (integrated disclosure framework) ve özellikle hisse senetlerinin raf kayıt arzları ile ilgili olarak, bir ihraççının denetim komitesinin veya yalnızca dışarıdan yönetim kurulu üyelerinden oluşan diğer yönetim kurulu komitesinin müstakbel aracılık yüklenicileri için yasal danışman tutması zorunlu kılınmalıdır -bu hukuk bürosunun atanması, ücret düzenlemesi ve fesih kararı bağımsız komitenin yetkisi dâhilindedir. Muhtemel aracılık yüklenicileri için sürekli durum tespiti yapan yetkili hukuk danışmanının tutulması, aracılık yüklenicilerinin Madde 11 durum tespiti savunmasını kullanmasını büyük ölçüde geliştirmeli, kamuyu aydınlatma sürecinin kalitesini iyileştirmeli ve daha fazla yatırımcı koruması sağlamalıdır.
Makalede tartışıldığı gibi, izahname sorumluluğu diğer ABD menkul kıymetler mevzuatı kapsamında ve çeşitli bağlamlarda doğabilir. Örneğin, Menkul Kıymetler Yasası’nın 12(a-2) maddesi ve devlet menkul kıymetler yasaları, yatırımcılara, serbest yazıya dayalı izahnamede (yani, SEC’e bildirilen bir kayda alma beyanının parçası olmayan bir izahname) önemli ölçüde yanlış veya yanıltıcı bir beyan bulunduğunda dava açma hakkı sağlar. Buna ek olarak, SEC, bir izahnamedeki kamuyu aydınlatma yetersiz olduğunda veya bir izahnamenin kullanımı geçerli yasal veya düzenleyici direktiflere aykırı olduğunda icra davası açma yetkisine sahiptir.
Söz konusu makale, uygulanması gereken çeşitli önerilerle sona ermektedir. Bu önerilerden bazıları yukarıda tartışılmıştır. Diğer öneriler ise şunları içermektedir: Zahmetli Madde 11 izleme şartının gevşetilmesi; İddia edilen kamuyu aydınlatma ihlalinin bir kayda alma beyanında mı yoksa SEC tarafından dosyalanmış bir periyodik raporda mı (yıllık Form 10-K gibi) meydana geldiğine bakılmaksızın aynı sorumluluk standartlarının uygulanması; sadece menkul kıymetleri etkin bir piyasada işlem gören ihraççılar için bilgi referansı ile kuruluşa izin verilmesi; ihraççılar için katı sorumlulukların ortadan kaldırılması ve belirli durumlarda hasarlara üst sınır konulması.
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.