1. Giriş
Amerika Birleşik Devletleri (ABD) Federal Mevduat Sigorta Kurumu (Federal Deposit Insurance Corporation-FDIC), 03 Ekim 2023 tarihinde, kendisinin düzenlediği ve toplam varlıkları 10 milyar ABD doları veya daha fazla olan kurumlar için kurumsal yönetim ve risk yönetimine yönelik standartlar önerdi (kısaca ‘Önerilen Standartlar’). [1] Önerilen Standartlar, geniş bir yelpazedeki eyalet onaylı bankalar için kapsamlı ve katı yükümlülükler (extensive and rigid requirements for a wide range of state-chartered banks) oluşturacak [2]; dahası, kurumsal yönetişim ve gözetim yükümlülüklerini oluşturmak için onlarca yıldır eyalet hukukuna duyulan güveni tersine çevirecektir. Önerilen Standartların yayınlanması, Federal Mevduat Sigorta Kurumu yönetim kurulunca, Başkan Yardımcısı Travis Hill ve Direktör Jonathan McKernan’ın teklifleri sert bir şekilde eleştiren muhalif görüşleriyle 3-2 oyla onaylanmıştır. [3]
Önerilen Standartlar, eyalet hukukunda yaygın olan ilkelere dayalı yaklaşımın (principles-based approach) aksine, kurumsal yönetime ilişkin kurallara dayalı bir yaklaşıma (rules-based approach) yönelmektedir. Eleştirmenler, bir banka için “iyi” (good) olanın bir diğeri için “iyi” olmayabileceğini ve “iyi kurumsal yönetim”e (good corporate governance) ulaşmanın tek tip düzenleyici zorunluluklardan değil, uyarlanabilecek varsayılan kurallardan ve uygun olabilecek güvene dayalı görevlerden kaynaklandığını takdir etmeden, Önerilen Standartların “iyi kurumsal yönetim” olarak sunulduğunu gözlemleyeceklerdir.
Federal Mevduat Sigorta Kurumu, Önerilen Standartlar hakkındaki görüşleri/yorumları, Federal Sicilinde yayınlandıktan sonra 60 gün boyunca kabul edecek olup, bu da kısa süre içinde beklenmektedir. Bu yazıda, eyalet tarafından yetkilendirilmiş bankalarda kurumsal yönetişim ve risk yönetimine (governance and risk management at state-chartered banks) ilişkin arka plan bilgileri sunuluyor ve Önerilen Standartlar tartışılıyor.
2. Arka Plan
Tarihsel olarak, eyalet hukuku kapsamında örgütlenen şirketler ve diğer tüzel kişiler, kurumsal yönetimin ve risk yönetimi yükümlülüklerinin kaynağı olarak kendi organizasyonel hukukuna bakmışlardır. Bugün ise, özen ve sadakat görevlerinin yanı sıra işletme muhakemesi kuralı ve ‘Caremark’ın risk gözetim yükümlülükleri (business judgment rule and Caremark’s risk oversight obligations) gibi ilgili kavramların kaynağı olarak eyalet hukukuna bakılmaktadır. Yalnızca federal menkul kıymetler yasaları kapsamında halka açık şirketler kamuyu aydınlatma açıklamaları gibi belirli uzmanlık alanlarında, federal kanun bu eyalet alanına müdahale etmektedir.
Birçoğu, Delaware gibi eyaletler tarafından yönlendirilen Amerikan şirketler hukukunun dehasının, uygun şekilde şekillendirilebilecek yasal varsayılan kurallar ile uygun şekilde şekillendirilebilecek müşterek hukuk güven ilkelerinin (common law fiduciary principles) birleşimi olduğunu söylüyor. Böyle bir yaklaşım, kuruluşların herkese uyan tek bir yaklaşımı dayatmak yerine, farklı ve dinamik durumlar için en uygun düzenlemeleri sağlamalarına olanak tanır. Bu tür bağlamsal esneklik, tüm durumlar için aynı kuralları öngören kurallara dayalı yaklaşımla çelişir.
1994 yılından önce bankalar, federal müşterek hukuk kurumsal yönetim standartlarının uygulanması yoluyla uzmanlaşmış federal hukuk alanlarından biri olarak görülüyordu. [4] Bununla birlikte, ABD Yüksek Mahkemesinin 1994 yılındaki O’Melveny & Myers-FDIC davasındaki kararıyla başlayıp Mahkemenin 1997 yılındaki Atherton-FDIC davasındaki kararıyla sona eren federal müşterek hukuk kurumsal yönetim standartları, eyalet hukuku lehine açıkça reddedilmiştir. [5]
Atherton kararının ardından, federal müdahale örnekleri olmasına rağmen, bankalar öncelikli olarak eyalet kurumsal yönetim hukukuna başvurdular. Örneğin, federal yasa, banka yöneticileri ve çalışanlarının davranışlarına denetim standartları ve ağır ihmal ‘zemini’ (gross negligence floor) dayatmıştır. [6] Ve federal yasa, federal bankacılık düzenleyici otoritelerinin operasyonel ve yönetimsel standartları, ücret standartlarını ve varlık kalitesi, kazançlar ve hisse senedi değerlemesi ile ilgili uygun standartları uygulamasını gerektiriyordu. [7]
Bu yaklaşım, 2008 finans krizinin ardından, federal bankacılık düzenleyici otoritelerinin bankaların kurumsal yönetişimi ve risk yönetimini daha da derinlemesine incelemesiyle değişti. Parasal Denetleme Ofisi (Office of the Comptroller of the Currency-OCC) başlangıçta, düzenlediği büyük bankaların kurumsal yönetişimi ve gözetimi konusunda yüksek beklentiler dayattı. [8] 2014 yılında bu beklentileri, federal olarak yetkilendirilmiş daha büyük bankaların güvenliği ve sağlamlığına yönelik özel bir standart olarak kabul etti (kısaca ‘Yükseltilmiş Standartlar’; Heightened Standards). [9] Benzer şekilde, 2014 yılında Federal Rezerv Kurulu (Federal Rezerv), daha büyük yabancı bankacılık kuruluşlarının birleşik ABD operasyonları da dâhil olmak üzere, daha büyük banka holding şirketleri (larger bank holding companies) için çeşitli risk yönetimi yükümlülükleri belirleyerek Dodd-Frank Yasası’nın bir bölümünü uygulamaya koydu. [10] Bunu 2021 yılında daha büyük banka yönetim kurullarının etkili yönetim beklentileri izledi. [11] Ancak düzenleyici otoriteler ve bankalardan beklentileri arasında hâlâ farklılıklar mevcuttur.
3. Önerilen Standartlar
Önerilen Standartlar, eyalet onaylı, üye olmayan mevduat sigortalı bankalara, yabancı bankaların eyalet lisanslı mevduat sigortalı şubelerine ve toplam varlıkları 10 milyar ABD doları veya daha fazla olan eyalet tasarruf birliklerine uygulanacaktır. Bu yaklaşık 60 bankayı kapsamaktadır. Kurumsal yönetim ve yasal uyum yönetimi sistemlerinin federal ve eyalet düzenleyici otoritelerinin odak noktası olmaya devam ettiği iyi bilinmektedir. Etkilenen bir bankanın kesinleşmiş herhangi bir standardı karşılayamaması durumunda Federal Mevduat Sigorta Kurumu, bankanın bir yasal uyum planı sunmasını veya koşullara bağlı olarak başka önlemler almasını talep edebilir.
Önerilen Standartlar, Federal Mevduat Sigorta Kurumu’nun banka yönetim kurullarının iyi kurumsal yönetimin bir parçası olarak yerine getirmesini beklediği yükümlülükleri, bileşimi, görevleri ve komite yapısını ele alacaktır.
- Yükümlülükler (obligations): Kapsam dâhilindeki yöneticilerin, bankanın çıkarlarını korumak ve bankanın güvenli ve sağlam bir şekilde ve geçerli federal ve eyalet yasalarına uygun olarak çalıştığını doğrulamak görevi olacaktır. Bir kurul, bankayı denetlerken, hissedarlar, mudiler, alacaklılar, müşteriler, düzenleyici otoriteler ve halk da dâhil olmak üzere tüm paydaşların çıkarlarını dikkate almalıdır.
- Kompozisyon (composition): Kapsam içindeki yönetim kurullarının, toplu ve bireysel olarak yönetim kurulu üyelerinin seçimi ve çeşitliliğinin, banka yönetiminin etkin, bağımsız denetimini en iyi şekilde nasıl destekleyebileceğini ve dışarıdan ve bağımsız direktörler için tüm yasal gereklilikleri nasıl karşılayabileceğini değerlendirmeleri gerekecektir. Bir banka yönetim kurulu dışarıdan ve bağımsız yöneticilerin çoğunluğunu içermelidir.
- Görevler (duties): Kapsam dâhilindeki yönetim kurullarının (i) uygun bir üslup belirlemesi ve sorumlu, etik bir kurumsal kültür oluşturması; (ii) stratejik planı değerlendirmesi ve onaylaması; (iii) politikaları onaylaması ve yıllık olarak gözden geçirmesi; (iv) yazılı bir etik kuralları oluşturup yıllık olarak gözden geçirmesi; (v) tüm önemli risk alma faaliyetleri de dâhil olmak üzere bankanın faaliyetlerini aktif olarak denetlemesi; (vi) bağımsız karar vermesi; (vii) nitelikli idari görevlileri seçmesi ve ataması; (viii) resmi bir eğitim programı oluşturup buna bağlı kalması; (ix) etkililiğine ilişkin yıllık bir öz değerlendirme yürütmesi ve (x) ücretlendirme ve performans yönetimi programlarını oluşturması ve yıllık olarak gözden geçirmesi gerekecektir.
- Komite Yapısı (committee structure): Kapsam içindeki yönetim kurulları, yöneticileri bilgilendirecek ve bankayı denetlemek için yeterli bir çerçeve sağlayacak bir organizasyon yapısı uygulaması gerekecektir. Bir yönetim kurulunun en azından bir denetim komitesine, tazminat komitesine, güven komitesine (yete dayalı yetkileri varsa) ve risk komitesine sahip olması gerekir. Ayrıca yönetim kurulunun görevlerini yerine getirebilmesi için gerekli olan diğer komitelerin de bulunması gerekir. Her yönetim kurulu komitesinin, her yıl gözden geçirilen, amacını ve sorumluluklarını özetleyen, kurul onaylı yazılı bir tüzüğe ihtiyacı olacaktır.
Önerilen Standartlar, bir bankanın geliştirmesi ve sürdürmesi gereken risk yönetimi programına ilişkin beklentileri dayatacaktır. Bu beklentiler büyük ölçüde Parasal Denetleme Ofisi’nin Yükseltilmiş Standartlarını takip etmektedir. Örneğin, Yüksek Standartlar gibi, Önerilen Standartlar da bir bankanın risk yönetimi için üç savunma hattı modelini benimsemesini gerektirecektir. [12] Bununla birlikte, Direktör McKernan’ın muhalefetinde de belirtildiği gibi, Önerilen Standartlar, yasal uyum yükünü artıracak ve etkilenen bankalar için netliği azaltacak bazı önemli yönlerden sapmaktadır. Bu sapmalar özellikle dikkat çekicidir çünkü Parasal Denetleme Ofisi’nde Yüksek Standartların uygulanmasını denetleyen Denetçi Vekili Michael Hsu, Federal Mevduat Sigorta Kurumu yönetim kurulu üyesidir ve Önerilen Standartlar lehine oy kullanmıştır.
Önerilen Standartlar, Parasal Denetleme Ofisi’nin Yüksek Standartlarına göre çok daha fazla ayrıntıya girmekte ve daha kapsamlı yükümlülükler getirmektedir. Örneğin, Yükseltilmiş Standartlar bir yönetim kurulunun risk iştahı beyanını en az yılda bir kez incelemesini ve onaylamasını gerektirirken, Federal Mevduat Sigorta Kurumu’nun Önerilen Standartları bankaların risk iştahı beyanlarını en az üç ayda bir incelemesini ve onaylamasını zorunlu kılmaktadır. Ayrıca, bir bankanın, bir risk limitinin ihlali veya risk iştahı beyanı veya risk yönetimi programına uyulmaması durumunda yazılı olarak Federal Mevduat Sigorta Kurumu’na bildirimde bulunması gerekecektir.
Buna ek olarak, bir yönetim kurulunun bilinen veya şüphelenilen yasa ihlallerini tespit etmek, değerlendirmek, belgelemek ve dâhili olarak raporlamak için bir süreç oluşturması gerekecektir. Ayrıca bankanın, faaliyet ile ilgili Şüpheli Faaliyet Raporu sunmuş olsa bile, bankanın yasa ihlallerini o yasa üzerinde yargı yetkisine sahip kuruma bildirmesi gerekecektir.
4. Sorulan Sorular ve Beklenen Zorluklar
Federal Mevduat Sigorta Kurumu tarafından düzenlenen bankaların çoğu küçük boyutlu ve yapısı basittir. Federal Mevduat Sigorta Kurumu tarafından düzenlenen yalnızca dört bankanın toplam varlıkları 100 milyar ABD dolarının üzerindedir ve Önerilen Standartlara tabi olacak bankaların çoğunun toplam varlıkları 30 milyar ABD dolarının altındadır. Federal Mevduat Sigorta Kurumu tarafından düzenlenen bankaların çok azı uluslararası faaliyetlerde, piyasalarda/ticaret faaliyetlerinde veya kapsamlı banka dışı faaliyetlerde bulunur. Büyük veya daha karmaşık risk profillerine sahip hemen hemen tüm bankalar Parasal Denetleme Ofisi veya Federal Rezerv tarafından düzenlenmektedir. Bu nedenle, Federal Mevduat Sigorta Kurumu’nun neden bu kadar ayrıntılı ve kuralcı yönetişim ve risk yönetimi yükümlülüklerinin uygulanmasında öncülük etmeye karar verdiği makul olarak sorgulanabilir.
Federal Mevduat Sigorta Kurumu’nun Önerilen Standartları, birçok küçük topluluk bankasının kapsamlı, resmi risk yönetimi çerçeveleri oluşturmasını ve işletmesini gerektirecektir. Yönetim kurulunun ve yönetimin bu tür programları hayata geçirmek, ilgili sistemleri oluşturmak ve sürdürmek için ihtiyaç duyduğu finansal maliyet ve zaman, etkilenen bankalara önemli bir yük getirecektir. Daha da önemlisi, etkilenen bankaların çoğu büyük metropol alanların dışında yer alıyor ve bu da Federal Mevduat Sigorta Kurumu’nun beklentilerini karşılamak için gereken uzmanlık deneyimine sahip yetenekleri işe almayı ve elde tutmayı zorlaştırıyor. [13]
Önerilen Standartların toplam varlıkları 10 milyar ABD doları veya daha fazla olan bankalar için geçerli olması dikkat çekicidir; Parasal Denetim Ofisi’nin Yükseltilmiş Standartları genellikle yalnızca toplam varlıkları 50 milyar ABD doları veya daha fazla olan bankalar için geçerliyken, Federal Rezerv’in Geliştirilmiş İhtiyati Standartları genellikle yalnızca toplam varlıkları 100 milyar ABD doları veya daha fazla olan bankalar için geçerlidir. [14] Önerilen Standartlar 10 milyar dolarlık tetik noktasında sonuçlandırılırsa, Federal Mevduat Sigorta Kurumu tarafından düzenlenen bankalar üzerinde farklı bir yük oluşturma riski vardır ve bu, üye olmayan bir eyalet bankası olmanın veya eyalet bankası olarak kalmanın çekiciliğini azaltabilir. Ayrıca, Denetçi Vekili Hsu’nun, Parasal Denetim Ofisi’nin Yükseltilmiş Standartları kapsamında düzenlediği bankalara 50 milyar dolarlık bir eşik uygulamaya devam ederken Federal Mevduat Sigorta Kurumu’nun Önerilen Standartlarındaki 10 milyar dolarlık eşiği destekleme kararı da sorgulanabilir.
Önerilen Standartlar, Yüksek Mahkeme’nin yeni güçlendirilmiş ve gelişen önemli sorunlar doktrininde yer alan son federal kural koyma listesine bir başka kurum kural koyma ekini ilave etmektedir. [15] Bu ilke, açık bir ABD Kongresi yetkisi olmadan, kamu politikasına ilişkin önemli sorunları ele alacak ajansın gücünü sınırlar. Kongre, federal bankacılık kurumlarına bankaları denetleme ve ilgili standartları (güvenlik ve sağlamlık ile ilgili olanlar dâhil) yayınlama yetkisini açıkça vermiş olsa da, gelişen doktrin, açık ve özellikli bir Kongre yetkisi olmadığında, federal mahkemelerin kurumların takdir yetkisine verdiği önemin derecesini azaltabilir. Yöneticilerin kimin adına mutemet olduğu ve bu görevlerin neler gerektirdiğini de içeren bankaların kurumsal yönetimi, kamu politikasının önemli bir sorunu olarak sınıflandırılırsa, o zaman federal bankacılık otoritelerinin, Önerilen Standartlarda olduğu gibi kurumsal yönetim talimatlarını belirlemeleri için kongreden açık bir yetki almaları gerekecektir.
Önerilen Standartlar, Federal Mevduat Sigorta Kurumu yöneticileri arasında 3-2 oyla yayınlanmıştır. Başkan Yardımcısı Hill, Önerilen Standartlara yönelik “herkese uyan tek çözüm” yaklaşımının (one-size-fits-all approach) yanı sıra düzenleyicilerin “bu tür süreçleri mikro düzeyde yönetmek yerine bankaların temel finansal durumuna daha fazla odaklanması” (more on banks’ core financial condition rather than micromanaging these types of processes) zorunluluğuna değinerek buna karşı çıkmıştır. [16] Direktör McKernan ayrıca Parasal Denetim Ofisi’nin Yükseltilmiş Standartlarından sapmaları, direktörlerin ve üst düzey yönetimin rollerindeki karışıklığı, hissedar olmayan seçmen gruplarının dikkate alınması gerekliliğine ilişkin endişeleri ve gerekli öz bildirim/raporlama hükümlerinin (elf-reporting provisions) ortaya çıkardığı soruları öne sürerek karşı çıkmıştır. [17] Özellikle öz-raporlama hükümleri, mevcut düzenlemenin gerektirdiği her şeyin çok ötesine geçecek ve muhtemelen ciddi eleştirilere maruz kalacaktır.
Etkilenen bankalar, Önerilen Standartların Federal Sicilinde yayınlanmasından (yakında bekleniyor) 60 gün sonra sona erecek olan görüş/yorum dönemi boyunca bu konuya dâhil olmayı düşünmelidir. Mayer Brown, müşterilerine düzenli olarak görüş/yorum mektupları yazmalarında ve gelişen konularda düzenleyici kurumlarla iletişim kurmalarında yardımcı olur ve Önerilen Standartlar konusunda yardım etmeye hazırdır.
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.