ABD Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu Uygulama Dairesi Şefi’nin “Kurumsal Uyum” Konusundaki Konuşması*

Daha önce değindiğim bir konuya dönerek başlamak istiyorum; kamuoyunun kurumlarımıza olan güveni bu şekilde sarsılıyor. Hiçbir sektör bu eğilimden muaf değildir. Amerika Birleşik Devletleri (ABD) Kongresi’nden kolluk kuvvetlerine ve mahkemelere kadar bu seviyeler tarihin en düşük seviyelerinde veya altındadır. Araştırmalar ayrıca Amerikalıların yalnızca küçük bir yüzdesinin bankalara, teknoloji şirketlerine veya büyük şirketlere önemli düzeyde güven duyduğunu göstermektedir.

İster bir düzenleyici, ister finans uzmanı veya büyük kuruluşlara danışmanlık yapan bir avukat olun, hepinizin endişelenmesi gerekir. Güvendeki bu düşüş herkes için kötüdür. Piyasalarımızın adil, verimli ve düzenli işleyişi ve sermaye oluşumu için gerekli olan yatırımcı güvenini zedeliyor.

Gerçekten çok basit. Eğer halk sistemin adil olduğunu düşünmüyorsa, en azından zorlukla kazandıkları parayı yatırıma yatırmayacaktır. Bu, kurallara göre oynayan ve doğru olanı yapan tüm şirketlere, profesyonellere ve diğer piyasa katılımcılarına zarar verir.

Ancak her gün, kendini adamış Uygulama Dairesi personeli, yatırımcılara etkili yaptırım eylemleri ve anlamlı rahatlama sağlayarak bu güveni artırmak için yorulmadan çalışmaktadır. Henüz 2023 mali yılsonu rakamlarımızı yayınlamamış olsak da size bir ön izleme sunabilirim: Yatırımcılar adına inanılmaz derecede verimli bir yıl daha geçirdik.

Ancak yalnızca kendi çabalarımızla bu eğilimleri tersine çeviremeyeceğimiz ve Amerikalıların finansal kurumlarımıza olan güvenini artıramayacağımız açıktır. Bunu yapmak için yardımınıza ihtiyacımız bulunmaktadır. Proaktif yasal uyum kültürü (culture of proactive compliance) dediğim şeyi yaratmak için birlikte çalışmamız gerekmektedir.

Birçok yönden, her biriniz [yasal uyum uzmanları, danışmanlar, avukatlar, muhasebeciler ve bu alandaki diğerleri (compliance professionals, consultants, attorneys, accountants, and others in this space)] suiistimallere karşı ilk savunma hattı olarak hizmet ediyorsunuz.

Bu firmaların ön uçta yasal yükümlülüklerine uymalarını sağlamak için etkili politikalar ve izlekler (prosedürler) uygulamak üzere firmalarla birlikte çalışabilecek olanlar sizsiniz, böylece kamuoyu, sizinki gibi kuruluşların uyumlu olmak için proaktif olarak ellerinden geleni yaptığını anlayacaktır.

Bu hiç de kolay bir iş değildir. Proaktif bir uyumluluk kültürü oluşturmak üç şeyi gerektirir: eğitim, katılım ve uygulama (education, engagement, and execution).

Birincisi, özellikle yeni ortaya çıkan ve artan risk alanları olmak üzere, işinizle ilgili yasalar ve dış gelişmeler hakkında kendinizi eğitmenizi gerektirir.

Yeni bir yaptırım eylemi önerdiğimizde, ister çözümlenmiş ister dava edilmiş olsun, ücretlendirme belgelerimizin sektör katılımcılarına suiistimalin temelini açıkça iletmesini sağlamak için çok düşündük.

Dolayısıyla şirketinizi ilgilendiren yeni bir eylem, inceleme önceliği veya Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu (Securities and Exchange Commission-SEC) kuralı olduğunda, bunu sindirmeli ve şirketinizin hangi bölümlerinin aynı veya benzer sorunlara maruz kaldığını incelemelisiniz.

Size bir örnek vereyim.

SEC’in İhbar Programı, uygulama çabalarımızın kritik bir parçasıdır. Her yıl binlerce ihbarcı ipucu alıyoruz ve programın tarihi boyunca bu ipuçları milyarlarca dolarlık parasal iyileşmeyle sonuçlandı; bunun önemli bir kısmı zarar gören yatırımcılara iade edildi ve bir kısmı ihbarcı ödüllerine fon sağladı.

Dodd-Frank ihbarcı koruma kuralı -Kural 21F-17- programın başarısı açısından önemlidir. Kuruluşların, çalışanların olası menkul kıymetler yasası ihlallerini SEC’e bildirmelerini engelleyen eylemlerde bulunmasını yasaklar.

Geçtiğimiz mali yılda SEC, aşağıdakiler de dâhil olmak üzere, kuralın sade dilini çeşitli şekillerde açıkça ihlal eden iş sözleşmelerini kullanmaları nedeniyle firmaları suçlayan bir dizi dava açmıştır:

  • Çalışanların şirkete karşı herhangi bir federal kuruma şikâyette bulunmadıklarını kanıtlamalarının zorunlu kılınması veya
  • Çalışanların mali ihbar ödüllerine ilişkin haklarından feragat etmesinin zorunlu kılınması veya
  • SEC personelinden bilgi talebi almaları halinde, ayrılan eski çalışanların şirkete bildirimde bulunmalarının zorunlu kılınması.

Bu davalardaki cezalar arasında yatırım şirketi ‘DE Shaw’a verilen 10 milyon ABD dolarlık dava da vardı. Bu, tek başına kuralın ihlali nedeniyle kaydedilen en yüksek cezadır.

Bu eylemler ve talimatlar yoluyla mesajımız bundan daha açık olamazdı: Kural 21F-17’ye uyumu çok ciddiye alıyoruz ve uyum fonksiyonunda çalışan veya şirketlere danışmanlık yapan her biriniz de aynısını yapmalısınız.

Bu talimatlara ve SEC tarafından belirtilen ihlal edici dile bakmanız ve bu eylemlerin firmalarınızı nasıl etkileyebileceğini düşünmeniz gerekir. Ve eğer öyleyse, o zaman uyumluluğu sağlamak için gerekli adımları atın.

Ayrıntılı ücretlendirme belgelerimizin bir diğer amacı da, yasal uyumsuzluğun maliyetini kamuya açıklayarak sizi yasal uyum fonksiyonunda güçlendirmektir ki; bu sayede yönetiminize veya müşterilerinize, proaktif uyumun iş açısından olası bir yaptırım eylemiyle karşı karşıya kalmaktan daha ucuz ve daha iyi olduğu konusunda tavsiyede bulunabilirsiniz.

Bu da beni nişanlanmaya yönlendiriyor. Proaktif uyum ayrıca şirketinizin farklı iş birimlerindeki personelle gerçekten etkileşime geçmenizi ve onların faaliyetleri, stratejileri, riskleri, mali teşvikleri, karşı tarafları ve gelir ve kâr kaynakları hakkında bilgi edinmenizi gerektirir.

Firmanızın işi ile ilgili tam olarak anlamadığınız yönlerle karşılaşabilirsiniz. Bu kumar oynamak için bir bahane değildir. Sorunları öğrenmek ve anlamak için gerekli adımları atın.

Yasal uyum fonksiyonunda çalışanlar, kuruluşunuzun içindeki liderlersiniz ve proaktif iç katılım sayesinde görevlerinizi yerine getirmeye daha hazırlıklı olacaksınız. Bu anlayış, anlamlı politika ve izleklerin tasarlanması ve benimsenmesi açısından kritik öneme sahiptir.

21F-17 örneğimizde bu, iş sözleşmelerinizin ve politikalarınızın güncel olduğundan ve bu kuralı ihlal etmediğinden emin olmak için firmanızın insan kaynakları ve hukuk fonksiyonlarıyla birlikte çalışmak anlamına gelir.

Ancak bunların hiçbiri bir defaya mahsus olamaz. İşletmeleriniz ve operasyonlarınız değişir, risk alanları değişir ve uygulama öncelikleri değişir. Ayrıca SEC’in yeni kuralları da vardır. Dolayısıyla eğitim ve katılımın her zaman devam eden, devam eden bir çaba olması gerekir.

Son olarak anlamlı politika ve izleklerin benimsenmesi mücadelenin yalnızca bir parçasıdır. Etkili uygulama da aynı derecede önemlidir.

İyi politikaları olan ancak uygulama konusunda yetersiz kalan firmaları her zaman görüyoruz.

Aracı kurum-satımcılar ve yatırım danışmanları da dâhil olmak üzere düzenlemeye tabi kuruluşların kayıt tutma yükümlülüklerine uymasını sağlamak için devam eden kanal dışı iletişim taramamız buna iyi bir örnektir.

Aralık 2021’den bu yana, elektronik iletişimin sürdürülmemesi ve muhafaza edilememesi nedeniyle 40 firmaya karşı suçlamalar ve 1,5 milyar doların üzerinde para cezasıyla sonuçlandı.

Bu eylemlerdeki talimatlarda da açıklandığı gibi, her durumda firmaların yürürlükteki politikaları ve izlekleri vardı ancak çalışanlar yine de onaylanmamış yöntemlerle iletişim kuruyorlardı. Çünkü bu politikaların uygulanmasında yaygın bir başarısızlık vardı. Hatta tüm talimatlarda da detaylandırıldığı gibi, bu suiistimali önlemek için çalışanları denetlemekle görevli kişiler bizzat izlekleri ihlal ediyorlardı.

Bu eylemlerin açıkça ortaya koyduğu şey, politikaları benimsemenin son adım değil, yalnızca ilk adım olduğudur. Liderlik, eğitim, sürekli gözetim ve üst kademedeki doğru tutum sayesinde politikaların gerçekten uygulandığından ve takip edildiğinden emin olmanız gerekir.

Proaktif yasal uyum bunu gerektirir.

Ve eğer tüm çabalarınıza rağmen bir menkul kıymetler yasası ihlali tespit ederseniz, yapılacak en iyi şey kendinizi ihbar etmek ve işbirliği yapmak olacaktır. Çünkü, her ne kadar sert cezaları vurgulasak da, anlamlı işbirliğini de agresif bir şekilde ödüllendirdik ki; en önemlisi, SEC’in cezaları önemli ölçüde azaltmasını, hatta hiç ceza vermemesini tavsiye ettik. Geçtiğimiz mali yılda bunu sık sık yaptık.

SEC’in kamusal emirleri, şirketlerin bu tür işbirliği kredisini elde etmek için attıkları adımları açıklamaktadır. Örneğin, kanal dışı iletişim taramamızda, SEC’in emrettiği cezalar, sanırım bu odadaki herkesin hemfikir olacağı gibi, aslında defter ve kayıt ihlalleri için yüksek rekor cezalardı. Ancak son emirlerden biri diğerlerine benzemiyordu. Perella Weinberg’in kişisel raporunu ve işbirliğini ayrıntılı olarak anlattı. Bu durumda SEC 2,5 milyon dolarlık bir ceza verilmesini emretti ki; bu, diğer aracı kurum-satımcılara ve danışmanlara uygulanan cezalardan çok önemli bir indirimdi.

Azaltılmış veya sıfır cezayla sonuçlanan diğer davranış türleri şunları içermektedir:

  • Yasa dışı davranışın önleyici olarak düzeltilmesi ve durdurulması;
  • Mağdurlara proaktif olarak tazminat sağlanması;
  • Personele ayrıntılı finansal analiz, açıklama ve fiili konuların özetlerinin sunulması;
  • Personelin henüz tanımlamadığı önemli belgeler ile tanıkları proaktif olarak belirlenmesi ve
  • Eski çalışanlarla görüşmelerin kolaylaştırılması.

Bu talimatlar, danışmanlık şirketleri ve bireyler olarak, öne çıkma ya da arkanıza yaslanma ve ihlali keşfetmememiz ya da bir ihbarcının bunu bildirmemesi riskini (gerçekten kumar) göze alma arasında karar vermenize yardımcı olacaktır.

Benim gibi bir düzenleyicinin yasal uyum içinde çalışan kişilerle konuştuğu herhangi bir odada ortaya çıkan meşhur filden bahsederek konuşmamı bitirmeme izin verin: Uygulama Dairesi ne zaman bir uyum görevlisine karşı suçlama yapılmasını önerir?

Kısa cevap şudur: Yasal uyum personelinin makul araştırma ve analizlerden sonra verdiği iyi niyetli kararları ikinci kez tahmin etmiyoruz. Bu nedenle bu tür eylemler nadirdir.

SEC’in genellikle yasal uyum personeline karşı yaptırım tedbirleri uyguladığı üç durum vardır:

  • Yasal uyum personelinin uyum fonksiyonuyla ilgisi olmayan suiistimallere olumlu bir şekilde katıldığı durumlarda;
  • Düzenleyici otoriteleri yanılttıkları yerlerde ve
  • Yasal uyum sorumluluklarını yerine getirme konusunda toptan bir başarısızlık söz konusu olduğunda.

İlk kategori kolaydır: Yasal uyum fonksiyonunun bir üyesi olmak “hapisten çıkma” kartı değildir; bu nedenle uyum görevlileri, yasal uyum sorumluluklarını yerine getirmekle hiçbir ilgisi olmayan bir şekilde menkul kıymetler yasalarını ihlal ettiğinde, herkes gibi sorumlu tutulmuşlardır.

İşte buna bir örnek: Haziran ayında SEC, uluslararası bir ödeme işleme şirketinin baş uyum yetkilisini, kız arkadaşının dizüstü bilgisayarından, işvereninin dâhil olduğu yaklaşan birleşme ve satın almalar hakkında gizlice elde ettiği kamuya açıklanmayan önemli bilgilere dayanarak işlem yaptığı iddiasıyla içeriden bilgi ticareti yapmakla suçladı. Daha sonra iddiaya göre bu bilgiyi alıp işlem yapan arkadaşlarına aktardı.

İkinci kategori, bir yasal uyum görevlisinin SEC personelini engellediği veya yanılttığı ya da düzenleyici makamlara yanlış bilgi sağladığı durumları içermektedir.

Örneğin, SEC, bir CCO’yu (Chief Communications Officer-Kurumsal İletişim Şefi) SEC’e eski tarihli ve gerçekte hatalı yasal uyum inceleme notları sunduğunda ve bu notları incelemelerle eşzamanlı olarak oluşturduğunu yanlış bir şekilde iddia ettiğinde bir firmanın defter ve kayıtlarının ihlaline yardım ve yataklık etmekle ve buna neden olmakla suçladı.

Benzer bir vakada SEC, bir CCO’yu, gerçekte hazırlamış olmadığı halde, raporları zamanında hazırladığı yanıltıcı bir görünüm verecek şekilde tahrif ettiği SEC personeline yasal uyum raporlarını sunduğunda, bir firmanın politika ve izlek ihlallerine yardım ve yataklık etmekle suçladı.

Bu davalar SEC’in ikinci kez yaptığı iyi niyetli karar çağrılarını içermez; bunlar, CCO’nun, SEC’in yasal uyum fonksiyonu üzerinde etkili bir gözetim uygulama yeteneğini engellemeyi amaçlayan kasıtlı davranışlarını içermektedir.

Üçüncü kategori ise yasal uyum personelinin yükümlülüklerini yerine getirmedeki toptan başarısızlığını içermektedir.

Örneğin geçen ay SEC, bir yeminli mali müşavirlik firması (public accounting firm) olan Marcum LLP’nin bir ortağını, Marcum’un kalite kontrol sistemindeki çok sayıda eksikliği yeterince ele almamak ve zamanında düzeltmemekle suçladı. Ortak, bir CCO olmasa da firmanın kalite kontrol politikalarını ve izleklerini denetledi ve Marcum’un kalite kontrol fonksiyonunda çalışan tüm personeli denetledi. SEC’in kararına göre ortak, birkaç yıldır Halka Açık Şirketler Muhasebe Gözetim Kurulu’un (Public Company Accounting Oversight Board-PCAOB) bu fonksiyonda çeşitli eksiklikler tespit ettiğini ve Marcum’un kendi incelemelerinin de bazı eksiklikleri ortaya çıkardığını biliyordu. Ancak bunları ele almakta başarısız oldu ve bu da firmada çeşitli yasal uyum başarısızlıklarına yol açtı. Ortak, davayı çözmek için 75 bin dolar para cezası ödemeyi kabul etti ve üç yıl boyunca bir muhasebe firmasında liderlik rolü üstlenmemesine karar verildi.

Geçtiğimiz mali yıla ait başka bir örnekte SEC, CCO’yu firmanın yasal uyum politikaları ve izleklerini uygulama ve benimsemekten sorumlu olan kayıtlı bir yatırım danışmanına görevlendirdi.

En az 10 yıl boyunca, firmanın işiyle ve hatta federal menkul kıymetler yasalarıyla fiilen ilgili politika ve izlekleri benimsemek yerine, firma, profesyonel bir ticari organizasyon tarafından yayınlanan, o organizasyonun sınavlarına hazırlanan adaylar için uygulama standartlarını içeren bir el kitabını benimsedi. Firma, el kitabını asıl işine göre uyarlamadı. Aslında el kitabı geçerli federal menkul kıymetler yasalarından bile bahsetmiyordu. Üstelik firma herhangi bir yasal uyum eğitimi veya programı ile ilgili yıllık incelemeler de gerçekleştirmedi.

Basit bir ifadeyle bu vakalarda eğitim yoktu, katılım yoktu ve uygulama yoktu. Aksine, yasal uyum sorumluluklarını yerine getirmede ve hatta temel araştırma ve analizleri yürütmede toptan başarısızlıklar vardı.

Ancak bu gibi durumlar nadirdir. SEC, Uygulama Dairesi Direktörü olduğumdan bu yana binden fazla bağımsız dava açtı ve yalnızca birkaçı uyum görevlilerine karşı suçlamalarda bulundu.

Söylediğim gibi, sorumluluklarını iyi niyetle ve makul araştırma ve analizlere dayanarak üstlenen uyum personeline karşı yaptırım uygulamakla hiçbir ilgimiz yoktur.

Bunun zorlu bir iş olduğunun tamamen farkındayız, ancak bu zorlukların üstesinden gelmenin bir yolu var ve bu, daha önce de belirttiğim gibi, eğitim, katılım ve uygulama gerektiriyor.

Bugün size hitap etme daveti için New York Şehri Barosu’na tekrar teşekkür ederiz.

Proaktif bir yasal uyum kültürünü teşvik etme yönündeki ortak hedefimiz doğrultusunda her birinizle birlikte çalışmayı sabırsızlıkla bekliyorum, böylece birlikte piyasalarımıza ve kurumlarımıza olan kamu güvenini ve güvenini artırabiliriz.

Ve çabalarınız için hepinize tekrar teşekkür ederim.

1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bini aşkın Telif Makale ve Yazı ile Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak vazgeçilmez ilkesidir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.