Menkul kıymet dolandırıcılığı davaları bağlamında aktif yaptırımlara (entrepreneurial enforcement) ilişkin endişeler özellikle yüksek olmuştur. Halka açık şirketler, hisse senedi fiyatlarını şişiren önemli yanıltıcı bilgiler yayınladıklarını iddia ederek toplu menkul kıymet davalarında (securities class actions) sıklıkla davalı konumda oluyor. Dolayısıyla şüpheci mahkemeler, girişimci menkul kıymetler davalarının maliyetlerini azaltmak için Kural 10(b-5)’in kapsamını daraltmak amacıyla çeşitli doktrinler oluşturmuştur.
Menkul kıymet piyasalarını düzenleyen federal idari kurum olan Amerika Birleşik Devletleri (ABD) Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu (Securities and Exchange Commission-SEC), aynı zamanda Kural 10(b-5)’i halka açık şirketlere karşı uygulama yetkisine sahiptir. Yorumcular genellikle SEC’i özel davacılar ve onların avukatlarından daha sorumlu bir uygulayıcı olarak görüyorlar. SEC ve onun icra avukatları başarılı bir icra eyleminden kişisel olarak kâr elde etmediğinden, SEC’in davaları agresif bir şekilde açma konusunda aktif uygulayıcılara göre daha az dürtüsü vardır. ABD Kongresi böylece SEC’i halka kapalı şirket menkul kıymet davalarına getirdiği bazı kısıtlamalardan açıkça muaf tutmuştur. Öte yandan, sıkı denetimin savunucuları için özel sektörün, devlet denetimine göre önemli avantajları mevcuttur. Aktif olma dürtüsü olmadan SEC, yeterince zorlu davaları getiremediği ve davaları çok hızlı ve çok az maliyetle çözdüğü için sıklıkla eleştirilmektedir.
Bu konudaki bir makalede, SEC’in pasif bir uygulayıcı olduğu algısının, en azından halka açık şirket menkul kıymet dolandırıcılığının yaptırımı bağlamında eskidiği ileri sürülmektedir. SEC, hukukun sınırlarını zorlayan iddialı davalar açma konusunda daha istekli hale geldiğinden daha aktif hale gelmiştir. SEC artık kendisini mütevazı bir para cezasıyla çözülebilecek kolay davalarla sınırlamıyor. Rutin olarak zor ve yenilikçi vakaları gündeme getiriyor ve önemli yaptırımlarda ısrar ediyor. Mahkemelerin Kural 10(b-5)’in kapsamını daraltmak için kullandığı doktrinsel sınırlamalardan genellikle kaçınır veya bunlara karşı çıkar. SEC’in son uygulama faaliyeti, aktif özel uygulayıcıların yaklaşımıyla bazı benzerlikler göstermektedir. SEC, özel davacılar kadar aktif olmasa da, Kural 10(b-5)’in sınırlarını test etme konusunda giderek daha fazla özel davacı gibi hareket etmektedir.
SEC’in 2022 yılında bir uçak üreticisi (200 milyon ABD doları ceza ödeyen) olan Boeing firmasına ve onun CEO’suna (1 milyon ABD doları ceza ödeyen) karşı karara bağladığı davayı düşünelim. Dava, Boeing’in Kasım 2018 ve Nisan 2019’da iki adet “737 MAX” uçağının düşmesinin ardından yaptığı açıklamalardan ortaya çıkmıştır. SEC, bu tarafların söz konusu açıklamalarının doğruluğunu sağlamak için “makul özen göstermediklerini” vurgulamış ancak aynı zamanda kasıtlı olarak yanlış beyanlarda bulunduklarını öne süren gerçekleri de iddia etmiştir. Kasıtlı bir yanlış beyan genellikle bir bilim adamı için standardı karşılayacaktır. Ancak SEC, Boeing’in sahtekârlık niyetinin gösterilmesini gerektiren SEC Kuralı 10(b-5)’i ihlal ettiğini iddia etmemiş, bunun yerine Menkul Kıymetler Borsası Yasası’nın (Securities Exchange Act) 17(a-2) ve 17(a-3) maddeleri doğrultusunda ilerlemiş olup; SEC’in, Boeing firmasının CEO’su aracılığıyla bilim adamlarıyla birlikte hareket ettiğine dair inancının sinyalini vermek için neden anlaşmaya 10(b-5) iddialarını dâhil etmeyi seçmediğine dair bir soru mevcuttur.
SEC’in yanıltıcı olduğunu iddia ettiği ilk Boeing açıklaması, ilk 737 MAX kazasından sonra yapılan basın açıklamasında, modelin “Göklerde Uçan Tüm Uçaklar Kadar Güvenli” olduğu iddiasıydı. Basın bülteninin yanıltıcı olduğu iddia edildi çünkü 737 MAX’ın uçuş kontrol sistemi ile ilgili bir güvenlik sorununu ele almıyordu. Boeing açıklamayı yayınladığında sistem yazılımının yeniden tasarlanmasını gerektiren bir “uçak güvenliği sorunu” olduğunu biliyordu. Boeing CEO’su basın bültenini inceledi ve “Planlanan [uçuş kontrol] yazılımının yeniden tasarımına ilişkin tartışmanın Taslak Basın Bülteninden kaldırılmasını önerdi.”
SEC tarafından vurgulanan ikinci açıklama ise, 737 MAX’ın güvenliği ile ilgili endişeleri kabul etmeyen benzer güvenceleri içeriyordu. Nisan 2019’da 737 MAX’ın ikinci kazasının ardından yapılan kazanç çağrısında ve basın toplantısında Boeing CEO’su, uçağa yönelik “sertifikasyon süreci”nin önceki “tutarlı olarak güvenli uçaklar üreten tasarım ve sertifikasyon süreçleri” ile tutarlı olduğunu ifade etti. Bir Boeing çalışanının, bildirimden haberdar olmasına ve bunun “kaygı verici” olduğunu belirtmesine rağmen sistem hakkında “düzenleyici otoritelere (bilmeden) yalan söylediğini” belirttiğini kabul edin.
Boeing anlaşması ile kamuoyuna karışık bir mesaj gönderilmiştir. Bir yandan, Boeing’in maddi/önemli yanlış beyanlarının ciddiyeti, 200 milyon dolarlık bir ceza ve CEO’nun da suçlanmasıyla vurgulanmıştır. Şikâyette açıklanan çeşitli olgusal iddialarda, sanıkların bilerek yanıltıcı bilgi verdikleri ileri sürülmüştür. Öte yandan Kural 10(b-5)’e ilişkin herhangi bir iddia bulunmadığından Boeing, dolandırıcılık niyetiyle hareket etmediğini iddia edebilir.
SEC’in daha aktif uygulama yaklaşımının iki ana yönü vardır. Bunlardan birincisi ceza toplama güdüsüdür. SEC ancak yaklaşık yirmi yıl önce halka açık şirketlere karşı ciddi cezalar toplamaya başlamıştır. Artık yıllık yaptırım raporunda rekor cezalar topladığı gerçeğini sık sık vurgulamaktadır. SEC ve personeli topladığı cezaları saklamazken SEC, ceza tahsilatlarını kamuoyuna yeterlilik ve güçlü performans aktararak itibarını artırmak için kullanabilir. İkincisi ise, SEC’in aktif uygulamalarının iddialı düzenleme gündemini yansıtmasıdır. SEC, halka açık şirketlere yönelik düzenlemelerinin kapsamını Çevre, Sosyal ve Kurumsal Yönetişim (Environmental, Social, and Governance-ESG) riski gibi daha geniş bir yelpazedeki konuları kapsayacak şekilde genişletmektedir. Gündemini desteklemek ve yetkisinin kapsamını genişletmek için fırsatlar aradığından, uygulanmasında daha aktif hale gelmiştir.
SEC, daha aktif hale gelerek, fazla pasif olduğu ve özel çıkarlara aşırı derecede saygılı olduğu yönündeki ısrarlı eleştirilere yanıt vermiştir. SEC icra personelinin özel sektör tarafından yakalandığı iddiası bugün pek geçerli görünmemektedir. SEC’in Kural 10(b-5) kapsamındaki kısıtlamalara itiraz etme istekliliği, mahkemelerin halka açık şirketleri özel davalardan korumak amacıyla bu kuralı keyfi olarak sınırlama eğilimini de kontrol edebilir. Bunu yaparak, bu tür özel yaptırımların etkisini artırabilir.
SEC’in yaptırımı daha aktif hale geldikçe, kurumun yaptırım programının meşruiyetini korumak için daha fazlasını yapması gerekmektedir. Eğer SEC’in kurumsal davalılardan önemli tutarda tazminat toplamaya yönelik bir dürtüsü varsa, onu özel icracılara göre ayrıcalıklı kılmak için daha az neden vardır. Makale, SEC’in uygulamalarının daha şeffaf ve etkili olmasını sağlamaya yönelik bazı önerilerle son bulmaktadır. SEC, dolandırıcılık niyetine dair kanıt veya yatırımcının ciddi zarara uğradığını gösteren güçlü bir kanıt olmadan, bir şirket tarafından yapılan önemli bir yanlış beyan için önemli cezalar uygulamamalıdır.
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.