“Her kuş kendi türüyle uçar.” (birds of a feather flocks together)
[İngiliz Atasözü]
Giriş
Devam eden Öğrenci Grubu Davası (Student Group Claim[1]), pandemi sırasında eğitimi nasıl ele aldıklarının bir sonucu olarak sözleşmenin ihlali nedeniyle öğrencilerin üniversitelere karşı açtığı bir toplu dava dizisidir [toplu davaların (class action lawsuits) Birleşik Krallık versiyonuna çok benzer]. Öğrencilerin gerekçesi şudur: Öğrenci ile üniversitesi arasında bir sözleşme vardır. Öğrenci öğrenim ücretlerini (tuition fees) öder, üniversite de bu ücret karşılığında ‘kişisel eğitim, tesislere erişim ve sözleşme belgelerinde, broşürlerde ve tanıtım materyallerinde belirtilen diğer hizmetlere erişim’ (in-person tuition, access to facilities and other services as set out in its contractual documents, prospectuses, and promotional materials) dâhil olmak üzere çeşitli şeyler sağlamayı kabul eder. Öğrenciler, Birleşik Krallık’taki pek çok üniversitenin, bunların bir kısmını veya tamamını sağlamayarak bu sözleşmeyi ihlal ettiğini iddia ediyorlar.
Bu gerekçe ile ilgili düşünceleri ne olursa olsun, ilk ‘test vakası’ olan David Hamon and others v University College London [2023] EWHC 1812 (KB)[2] inanılmaz derecede büyüleyicidir. Mahkeme dışında bir anlaşmaya varılamadığından Öğrenci Grubu, Grup Dava Kararı (Group Litigation Order) istihsal etmek üzere mahkemeye gitmiştir. Yüksek Mahkeme, 17 Temmuz 2023 tarihinde, ilk etapta tarafların alternatif uyuşmazlık çözümü (alternative dispute resolution) yöntemlerini araştırabilmeleri için mahkeme yargılamasının ertelenmesine karar vermiştir. Bu makalede, alternatif uyuşmazlık çözümü ile geleneksel dava arasındaki tartışmaya odaklanılmaktadır. Alternatif uyuşmazlık çözümünün yararları ve dezavantajları incelenirken, her açıdan değerlendirildiğinde, alternatif uyuşmazlık çözümünün ticari bir anlaşmazlıkta her iki tarafın çıkarlarına hizmet etmek için mahkemeler tarafından büyük ölçüde güvenilen bir araç olduğuna dair pek çok gerekçenin bulunduğu ileri sürülecektir.
1. Alternatif uyuşmazlık çözümü nedir ve neden faydalıdır?
Alternatif uyuşmazlık çözümü, esas itibarıyla, anlaşmazlıkların mahkeme salonu dışında çözülmesine yönelik her türlü yolu kapsar. Örnekler arasında müzakere, arabuluculuk, uzlaşma ve tahkim yer alır. Alternatif uyuşmazlık çözümü lehine olan gerekçeler, kabaca onu genel olarak arzu edilir kılan politika argümanları ile özel olarak anlaşmazlığa dâhil olan taraflar için bunun arzu edilir olduğunu öne süren argümanlar şeklinde ayrılabilir. Alternatif uyuşmazlık çözümü lehine en güçlü politika kanıtı, mahkemelerin iş yükünü azaltmasıdır. Gerçekten de Birleşik Krallık’taki mahkeme sisteminin kaynakları zaten çok zayıf durumda olup; Nisan 2023 ila Haziran 2023 arasında mahkemeye giden hukuk mahkemesi iddialarının sayısında %6’lık bir artış yaşanmıştır[3]. Eski Uyuşmazlık Çözümü Başkanı Joanne Edwards’ın Financial Times gazetesindeki eski bir yazısında belirttiği gibi: “Bu sadece mahkemelerin üzerindeki yükü azaltmakla kalmıyor, aynı zamanda insanların kendi anlaşmalarına varmalarını sağlamak, onları zorlamak yerine normalde daha iyi oluyor. (not only does it reduce the burden on courts, but it is normally better for people to reach their own agreements rather than have them forced upon them)” Bu, makalenin 2015 yılında yazıldığı dönemde olduğu gibi bugün de aynı derecede geçerlidir.
Şimdi alternatif uyuşmazlık çözümünün özellikle iki taraf açısından sağladığı faydalara dönersek, belki de en bariz olanı, ilgili her iki taraf için de para ve zaman maliyetlerinin azalmasıdır. Bu durum Yüksek Mahkeme tarafından, alternatif uyuşmazlık çözümünün ‘başarılı olması durumunda yasal temsilin gereksiz olabileceğinden maliyetleri önemli ölçüde sınırlayacağı’na (if successful, limit costs substantially because legal representation may be unnecessary) hükmettiği Öğrenci Grubu davasında kabul edilmiştir. Yukarıda değinilen Financial Times makalesinde, 2010’lardaki kemer sıkma döneminde adli yardımda yapılan kesintilere rağmen, aile içi anlaşmazlıklarda arabuluculuğun 2010 ila 2013 yılları arasında neredeyse üç katına çıktığı, bunun büyük ölçüde davaya kıyasla çok daha uygun maliyetli olmasından kaynaklandığı açıklanıyor. Öğrenci Grubu dava kuruluşu ‘Kazanma Yoksa Öğrenim Ücreti de Yok’ yaklaşım (No Win, No Fee approach) ile gurur duysa da, alınan herhangi bir tazminatın %35’ini alması gerçeği, dava maliyetinin ilgili öğrenciler için önemli bir endişe kaynağı olması gerektiği anlamına gelir. Ayrıca, ana amaçlarının genellikle kâr maksimizasyonu olduğu göz önüne alınırsa, büyük şirketler için potansiyel finansal tasarruflar alternatif uyuşmazlık çözümünün büyük bir faydasıdır. Bunu perspektife koymak gerekirse, Law Society Gazette’ye[4] göre Öğrenci Grubu davasının bir günlük başvuru duruşması için maliyet beyanı 227 bin 454,71 pound (£), University College London’un maliyeti ise 329 bin 432,96 £ idi.
Alternatif uyuşmazlık çözümünün sağladığı daha fazla özerklik konusunda kesinlikle yapılması gereken felsefi bir kanıt ta bulunmaktadır. Bunun tahkim için değil, yalnızca üçüncü taraf olmayan alternatif uyuşmazlık çözümü araçları (müzakere veya uzlaşma konferansı gibi) için geçerli olduğunu belirtmek gerekir. Alternatif uyuşmazlık çözümünün üçüncü taraf olmayan bu biçimlerinde, taraflar anlaşmazlığı çözebilirlerse, mahkeme tarafından ne yapacaklarının söylenmesi yerine kendileri bir uzlaşmayı kabul ettikleri için durumdan adli bir karara göre daha az mağdur hissedebilirler. Kararın, kararlaştırılan alternatif uyuşmazlık çözümü hakemi tarafından ‘yukarıdan aşağıya’ verildiği tahkimde bile, taraflar hakemi ve geçerli kuralları seçebildikleri için yargılama davaları mahkeme davalarından daha az çekişmeli olabilir. Her ne kadar Öğrenci Grubu davasına dâhil olan taraflardan birinin sonuçtan mağdur olmadığını hayal etmenin zor olduğu göz önüne alındığında, bu belki de fazlasıyla cennet gibi görünse de, oldukça kamuoyuna duyurulan bir davanın aksine, tarafların herhangi bir kan davasını kapalı kapılar ardında tutması hâlâ arzu edilen bir durumdur.
Alternatif uyuşmazlık çözümü işlemlerinin gizliliğine de önemli bir değer verilmelidir. Taraflar, tüm davalar kamuya açıkken, işlemleri ve sonuçları gizli tutmaya karar verebilir mi? Bu, örneğin, taraflardan hiçbirinin özel işlerine ilişkin ayrıntıları kamuya açıklamak istemediği aile anlaşmazlıklarında tercih edilebilir. Aynı şekilde, medya ve kamuoyu tarafından incelenmek istemeyen veya ticari sırlardan vazgeçmek istemeyen büyük şirketler arasındaki anlaşmazlıklarda da, yüksek profilli bir dava olması durumunda ortaya çıkabilecek anlaşmazlıklarda da tercih edilir. Kuşkusuz, bazı durumlarda taraflardan biri medyanın ilgisini isteyebilir, örneğin Öğrenci Grubu dava kuruluşu/organizasyonu, böylece daha fazla öğrencinin davaya katılması sağlanabilir. Bir şirket, kamuoyunun desteğini alacak belirli bir konuyu savunduğunu düşünüyorsa bunu isteyebilir. Bununla birlikte, alternatif uyuşmazlık çözümü ile geleneksel dava arasındaki tartışmada daha geniş anlamda, alternatif uyuşmazlık çözümünün gizliliği dikkate alınması gereken bir noktadır.
2. Alternatif uyuşmazlık çözümünün iki büyük dezavantajı
Bekleneceği gibi, tarafların alternatif uyuşmazlık çözümüne dava açmayı tercih etmelerinin nedenleri vardır. Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü (World Intellectual Property Organization[5]), tahkim kararlarının bağlayıcı bir emsal oluşturmadan, iki taraf arasındaki ilişkilerle sınırlı olduğuna dikkat çekmektedir. Bunun aksine, bir mahkeme kararı yeni bir emsal oluşumuna yol açarak bir tarafın yalnızca belirli bir anlaşmazlıkta değil, gelecekte de haklarını açıklığa kavuşturmasına yardımcı olabilir. Bu ‘dezavantaj’ (drawback) elbette alternatif uyuşmazlık çözümünün sağladığı gizliliğin bir yan etkisidir. Bu anlamda, aslında bir ‘dezavantaj’ değildir: alternatif uyuşmazlık çözümünün uzlaşmaya dayalı doğası, tarafların, bir mahkeme kararının gerektireceği hakları konusunda daha fazla açıklığa değer verip vermediklerine veya anlaşmazlığın kamuoyunun gözünden uzak kalmasını isteyip istemediklerine kendilerinin karar vermelerini sağlar. Elbette taraflar bu konuda anlaşmaya varamayabilir ancak bu gibi durumlarda alternatif uyuşmazlık çözümü, taraflar arasındaki işbirliğine dayandığı için muhtemelen uygulanamayacaktır. Buradan çıkan sonuç, uyuşmazlıkların alternatif uyuşmazlık çözümü yoluyla çözüldüğü emsal eksikliğinin mutlaka bir sorun olmadığı olup; taraflar, mahremiyetin ve özerkliğin değerini, mahkemenin sunacağı haklara ilişkin daha net bir şekilde tartmalıdır.
Alternatif uyuşmazlık çözümüne yönelik ikinci büyük eleştiri, nesnelliğinin ‘şüpheli’ (dubious) olmasıdır. Tahkim gibi üçüncü taraf alternatif uyuşmazlık çözümü biçimlerinde, her bir taraf genellikle bir hakem seçer ve kuruluş da bir heyet başkanı seçer. Özellikle taraflar uygun gördükleri hakemi seçebilecek kaynaklara sahip büyük şirketlerse, her iki tarafın da konuyu kendi istedikleri gibi gören bir hakem seçmesi muhtemeldir. Bu sadece ilerlemeyi sınırlamakla kalmaz, çünkü hakemler de tıpkı taraflar gibi bir anlaşmaya varmak için çabalayabilirler, aynı zamanda tarafsızlıktan taviz verildiğinden genel olarak tahkimin amacını da boşa çıkarırlar. Bu konuyla ilgili yapılabilecek çok fazla bir şey yoktur, ancak dava maliyetindeki büyük potansiyel tasarruf göz önüne alındığında, tahkimin yine de denemeye değer olduğu tartışılabilir. Ancak daha da önemlisi, bu gerekçe genel olarak alternatif uyuşmazlık çözümü için bir dezavantaj oluşturmaz çünkü alternatif uyuşmazlık çözümünün ‘kendi kendine yardım’ (self-help) biçimlerinin yanı sıra üçüncü taraf biçimleri de mevcuttur. Müzakere (örneğin bir uzlaşma konferansında), üçüncü tarafların şüpheli tarafsızlığından etkilenmeyecektir çünkü bu, yalnızca anlaşmazlığa dâhil olan iki taraf arasında yapılan bir toplantıdır.
Objektifliğin tehlikeye girmesinden kaynaklanan daha büyük bir sorun, tarafların bir alternatif uyuşmazlık çözümü biçimi üzerinde anlaşmaya varmada zorluk yaşamalarıdır. Öğrenci Grubu davasında, University College London’un davanın mahkemeye gitmesine karşı delili, öğrencilerin önce kendi iç şikâyet prosedürlerini izlemeleri, eğer bu işe yaramazsa, Bağımsız Yüksek Öğrenim Hâkimliği Ofisi’ne (Office of the Independent Adjudicator for Higher Education) başvurmaları gerektiği yönündeydi. Ancak mahkemenin tarafları alternatif uyuşmazlık çözümüne yönlendirmesi, taraflardan biri alternatif uyuşmazlık çözümünü değer görmese veya sadece kendi şartlarına göre yapmak istese bile çözümün hala mümkün olduğunu göstermektedir. Özellikle, bu test vakasından, benzer iddialarla karşı karşıya kalan diğer üniversitelerin alternatif uyuşmazlık çözümü taleplerini kabul etmelerinin bekleneceği açıktır ki; bu, sürecin yavaş yavaş ticari anlaşmazlıklarda da daha fazla kullanıldığını görebilir.
Sonuç: dengede alternatif uyuşmazlık çözümü faydalıdır
University College London’a karşı açılan Öğrenci Grubu davasındaki yargıç, alternatif uyuşmazlık çözümünü zorunlu kılmadığını açıkça ortaya koymuştur. İfadesi, tarafları alternatif uyuşmazlık çözümüne katılmaya ‘güçlü bir şekilde cesaretlendirdiği’ (strongly encouraged) yönündeydi çünkü ‘bu iddiaların tümü bireysel olarak hukuka uygundur veya mütevazı bir değere sahiptir [ve] grup davaları maliyetli olabilir’ [these claims are all individually of law or modest value (and) group litigation can be costly]. Bu kararda, mahkemenin bazı hüsnükuruntularını gösteriyor ve tarafların ‘daha uzlaşmaya dayalı bir yaklaşım benimsemeleri (…) ve [kalış süresini] verimli bir şekilde kullanmak için ellerinden geleni yapmaları’na [a more consensual approach … and do(ing) their best to use (the duration of the stay) productively] önemli bir vurgu yapılıyor.
Bu kararın özü, davadan kaçınmanın hem Öğrenci Grubu davası hem de University College London’un çıkarına olduğu ve dolayısıyla alternatif uyuşmazlık çözümünü tercih etmenin karşılıklı olarak faydalı olduğudur. Bazıları[6] alternatif uyuşmazlık çözümü ile ilgili çeşitli gizli maliyetlerin (tarafsızların zamanının ödenmesi, toplantı odasının yanı sıra seyahat ve keşif masrafları gibi) olduğunu iddia etse de, tam teşekküllü mahkeme salonundaki davalardan neredeyse kesinlikle daha ucuz olacaktır. Sadece bu da değil, hukuki kavgalar da çoğu zaman büyük şirketler için olumsuz tanıtım yaratabilir ve bu da hisse fiyatlarının düşmesine neden olabilir. Alternatif uyuşmazlık çözümü yalnızca bu soruna bir çözüm sağlamakla kalmaz, aynı zamanda iki taraf arasında bir anlaşmaya varılabilirse, ticari ilişkiyi potansiyel olarak kurtarabilir; burada bir dava bu ilişkinin daha da kötüleşmesine neden olabilir. Bu açık faydalar göz önüne alındığında, ticari bir anlaşmazlığa karışan taraflar, en azından alternatif uyuşmazlık çözümünü dikkate almasalardı, bu aptallık olurdu.
[1] < https://studentgroupclaim.co.uk/ >
[2] < https://www.bailii.org/cgi-bin/format.cgi?doc=/ew/cases/EWHC/KB/2023/1812.html >
[3] < https://www.gov.uk/government/statistics/civil-justice-statistics-quarterly-april-to-june-2023/civil-justice-statistics-quarterly-april-to-june-2023 >
[4] < https://www.lawgazette.co.uk/news/high-court-directs-ucl-students-to-resolve-their-claim-out-of-court/5116684.article >
[5] < https://www.wipo.int/amc/en/center/advantages.html >
[6] < https://legal.thomsonreuters.com/en/insights/articles/problems-and-benefits-using-alternative-dispute-resolution >
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.