‘Delaware Genel Şirketler Yasası (General Corporation Law) § 220[1]’, hissedarların bir şirketin (yasal) defterlerini ve (muhasebe) kayıtlarını (corporation’s books and records), şirket yönetiminin suiistimalini araştırmak, hisselere değer vermek veya diğer hissedarlarla iletişim kurmak gibi uygun bir amaç için incelemesine izin vermektedir. Bu yasayı yorumlayan Delaware içtihat hukuku sıkıntılı bir boşluk yarattı: Şirketin rakipleriyle bağlantılı olan hissedarlar, şirket hissedarları kanıtlamadığı sürece şirketin hassas işletme/iş bilgilerine erişim sağlamak için “kabul edilmiş bir ‘değerleme’ amacına ilişkin yalnızca sihir” (mere incantation of an accepted valuation purpose) yapabilirler. Halka kapalı şirketler, bahaneye dayalı denetimlere karşı özellikle savunmasızdır; çünkü hissedarlar, değerleme ihtiyaçlarını haklı çıkarmak için kolaylıkla şirket hakkında kamuya açık bilgi eksikliğini öne sürebilirler.
Yeni bir makalede, bu boşluk tartışılıyor ve rakiplere bağlı hissedarların, hisselerine gerçekten değer vermeleri gerektiğini ve bu amacı ilerletmek için ‘Delaware Genel Şirketler Yasası § 220’yi kullanmak istediklerini gösterme yükünü yükleyecek çözümler öneriliyor.
Delaware mahkemeleri uzun zamandır bir hissedarın hedef şirketin rakipleriyle olan ilişkisinin denetimin reddedilmesi için yeterli gerekçe olmadığına hükmetmişti. 2020 yılında Delaware Kançılarya Mahkemesi, bir hissedarın inceleme hakkını ileri sürmek için belirtilen bir değerleme ihtiyacının arkasında bir neden sunmasının gerekmediğine hükmederek ‘Woods-Sahara Enterprises, Inc.’ davasında hissedar yanlısı duruşunu yeni bir düzeye taşıdı. Bunun yerine mahkeme, hissedarın değerleme amacının bahane olduğunu göstermek için ilk yükü hedef şirkete yükledi. Mahkeme, Delaware yasalarının hissedarların hem uygun bir amaç hem de “teftişin meyvelerinin verileceği bir son” (an end to which the fruits of the inspection will be put) belirlemesini gerektirmediğini belirtmesine rağmen, ‘Woods’tan önceki içtihat gerekli iyi niyetleri göstermenin bir yolu olarak, teftiş eden hissedarın ileriye yönelik değerlemenin ardındaki ihtiyacı veya nedeni açıklamasını talep etmişti. ‘Woods’un başlangıçtaki sorumluluğunu değiştirmesi, yasanın, aktörün amacının ihtilaflı olduğu diğer bağlamlarda ispat yükünü nasıl dağıttığıyla tutarsızdır: Yasal bir aktör (burada, incelemeyi talep eden hissedar) genellikle eylemin ardındaki amacı gösterme yüküne sahiptir, bunun tersi geçerli değildir. Bu değişim sonuç niteliğindedir, çünkü Woods mahkemesinin de kabul ettiği gibi başlangıçtaki sorumluluğun “gerçekleri yoğun ve ortaya koyması zordur (fact intensive and difficult to establish).”
Hedef şirket başlangıçtaki ispat yükümlülüğünü yerine getirse bile, bir hissedar, değerleme için bazı yüzeysel nedenler sunarak incelemenin bahane olduğu iddiasına kolaylıkla karşı çıkabilir. Hissedarın, hisseleri pazarlamak veya potansiyel alıcılar aramak için adımlar atmak gibi herhangi bir somut eylemle bunu desteklemesine gerek yoktur. Şu anda bir Delaware mahkemesi, pratik anlamda bir pazar mevcut olmasa bile, muhtemelen hisselerin “piyasa uygun olduğunda” satılmasına yönelik beyan edilen niyeti inandırıcı bulacaktır.
Delaware yasalarının şirketleri bahane niteliğindeki Delaware Genel Şirketler Yasası § 220 denetimlerine karşı nasıl savunmasız hale getirdiğini göstermek için, kıdemli bir araştırmacının bir Delaware şirketi olan Startup A’da beş yıl çalıştığını ve burada elde ettiği hisse senedi opsiyonlarını istihdam geliri olarak kullanarak Startup A’nın hisselerinin %0,5’ine sahip olduğunu hayal edelim. Rakiplerden biri olan Startup B, bu kıdemli araştırmacıyı Startup A’dan daha yüksek bir maaş teklif ederek işe alır. Startup A, Startup B’nin kendi niş iş alanına doğru genişleme niyetinde olduğundan şüphelenir ki, bu da Startup A için iş zorlukları yaratacaktır. Ancak Startup A’nın buna dair kesin bir kanıtı yoktur. Kıdemli araştırmacı, Startup A’nın küçük bir hissesine sahip olduğu sürece, Startup A’nın gizli bilgilerine erişmek için yalnızca gelecekteki olası bir satış için hisselerine değer vermesi gerektiğini belirterek Delaware Genel Şirketler Yasası § 220 minvalinde inceleme talebinde bulunabilir.
Bir Delaware şirketi, gizlilik anlaşmaları veya özel emir yoluyla gizli bilgilerini rakiplere bağlı hissedarlardan korumaya çalışabilir, ancak bu yöntemler genellikle etkisizdir. Delaware mahkemeleri bazen hissedar incelemelerine gizlilik kısıtlamaları getirebilir, ancak hedef şirketin mahkemeye kısıtlamanın gerekli olduğunu göstermesi gerekir. Mahkemeler bu anlaşmalardaki belirsiz süreler ve maddi tazminat hükümlerine şüpheyle yaklaşmaktadır. Bir şirket, esas sözleşmesine veya tüzüğüne (charter or bylaws) titizlikle hazırlanmış bir koruyucu hüküm ekleyebilir, ancak Delaware mahkemeleri bu hükümlerin uygulanmasını sıklıkla reddetmiştir. Aynı şekilde, tarafların anlaşmayı oluştururken görünen niyetleri ne olursa olsun, şirketler ile hissedarlar arasındaki esas/ana sözleşmelerdeki teknik hatalara ilişkin koruyucu hükümleri de geçersiz kıldılar. Sonuçta, bir Delaware şirketinin gizli bilgilerini rakiplerden korumak için kullanabileceği yasal yollar şu anda güvenilmezdir.
Delaware mahkemelerinin hissedarları ve onların haklarını korumaya yönelik takdire şayan niyetine rağmen, Delaware şirketleri için bu artan güvenlik açığı adaletsizdir ve yasanın, Delaware şirketlerini adil olmayan bir iş avantajı elde etmek için ‘Delaware Genel Şirketler Yasası § 220’yi kullanacak rakiplerden daha iyi koruyacak şekilde gelişmesi gerekir. Bunun yerine, rakiplere bağlı hissedarlardan, hisselerine gerçekten değer vermeleri gerektiğini ve değerleme amacıyla ‘Delaware Genel Şirketler Yasası § 220’yi kullanmak için hisselerle planladıkları eylemlere doğru adımlar attıklarını göstermeleri istenmelidir. Bu, hissedarların denetim hakkını kullanarak gizli ticari bilgileri ele geçirmek ve bunları rakiplerle paylaşmaktan caydırılmasına yardımcı olacaktır. Üstelik Delaware mahkemeleri, bir hissedarın bir rakiple ilişkisinin süresiyle sınırlı olan feragatleri onaylayarak, denetim haklarından sözleşmeye dayalı feragatleri yorumlarken, hedef şirketin bu bahaneye dayalı denetim taleplerine karşı savunmasızlığını dikkate almalıdır. Ortak hukuktaki bu evrim sayesinde Delaware mahkemeleri, hissedarların yasal denetim hakları ile Delaware şirketlerinin bahaneye dayalı denetimlerden korunması arasında denge kurabilir.
[1] < https://corpgov.law.harvard.edu/2022/10/03/section-220-decisions-amplify-stockholders-rights-to-inspect-books-and-records/#:~:text=Delaware%20General%20Corporation%20Law%20Section,as%20potential%20fiduciary%20breaches%20by >
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.