1. Giriş
Son Xella Magyarország davasında (C-106/22[1]), Avrupa Adalet Divanı (European Court of Justice-ECJ), Macaristan’ın, yabancı sermayeli bir Macar şirketinin, doğrudan yabancı yatırım tarama mekanizması kapsamında başka bir Macar şirketini satın almasını yasaklayarak şirket kurma özgürlüğünü ihlal ettiğine karar verdi. Bu yazıda, Xella kararının verildiği daha geniş anayasal ve kurumsal bağlama odaklanılacaktır. Anayasal olarak Avrupa Adalet Divanı ilk bakışta ortodoksluğu teyit etmekten başka bir şey yapmamış gibi görünüyor. Ancak karakterine (dramatis personae) daha yakından bakıldığında, yargının ilginç bir açısı ortaya çıkıyor. Xella kararı aynı zamanda, Antlaşmaların koruyucusu olarak yapacak işleri olabilecek Avrupa Komisyonu için bir talimat olmasa da bir hatırlatma niteliğindedir. Firmaların, işlemleri özellikle de 139/2004 sayılı Avrupa Birliği (AB) Birleşme Yönetmeliği’ne (EU Merger Regulation[2]) tabiyse, Avrupa Komisyonu’nun bu yetkisini yerine getirmesine yardımcı olacak birkaç aracı bulunmaktadır.
2. Xella davasındaki gerçekler ve davanın sonucu
Macaristan Yenilik ve Teknoloji Bakanlığı, doğrudan yabancı yatırım tarama mekanizması kapsamında, Xella’nın ‘Janes és Társa Kft’yi satın almasını ulusal çıkar gerekçesiyle yasakladı. Söz konusu Bakanlık, Bermuda’da tescilli bir şirkete dolaylı olarak sahip olunan bir Macar şirketi olan Xella’nın yabancı yatırımcı olarak nitelendirildiğini ve ana faaliyet alanı çakıl, kum ve kil çıkarmak olan hedef şirketin stratejik bir şirket olduğunu değerlendirdi. Bakanlık, satın almanın ulusal çıkarları baltalayacağını ve özellikle hedef şirketin bulunduğu bölgede inşaat sektörüne hammadde tedarikinin güvenliği açısından uzun vadeli bir risk oluşturacağını ileri sürdü.
Xella, bu kararın sermayenin serbest dolaşımı kapsamındaki haklarını ihlal ettiğini ileri sürerek Budapeşte Yüksek Mahkemesi önünde Bakanlığın kararına itiraz etti. Mahkeme daha sonra Avrupa Adalet Divanı’ndan Macaristan’daki doğrudan yabancı yatırım tarama mekanizmasının AB hukukuyla, özellikle de 2019/452 sayılı Yönetmelik[3] ve sermayenin serbest dolaşımıyla uyumluluğuna ilişkin bir ön karar talep etti.
Avrupa Adalet Divanı ilk olarak uygulanabilir AB yasasını belirledi. Bu bağlamda, söz konusu satın almanın 2019/452 sayılı Yönetmelik kapsamına girmediğine hükmetmiştir. Söz konusu Yönetmelik, doğrudan yabancı yatırımlarla sınırlıdır, yani AB’de üçüncü bir ülkenin yasalarına göre oluşturulan veya başka bir şekilde organize edilen teşebbüsler tarafından yapılan yatırımlar; dolayısıyla, bir AB şirketi başka bir AB şirketini satın aldığında, satın alan üçüncü ülke yatırımcılarına ait olsa dahi bu durum söz konusu değildir.
Avrupa Adalet Divanı daha sonra bu davada uygulanabilir AB temel ekonomik özgürlüğünün kuruluş özgürlüğü olduğuna karar verdi; çünkü ulusal mevzuat yalnızca “sahibinin bir şirketin kararları üzerinde kesin bir etki yaratmasına ve faaliyetlerini belirlemesine olanak tanıyan hissedarlara” uygulanmayı amaçlıyordu. Avrupa Adalet Divanı keza bir AB şirketi olarak Xella’nın hissedarlarının kökenine bakılmaksızın bu özgürlüğe güvenebileceğine karar verdi.
Avrupa Adalet Divanı, özü itibariyle, ulusal mevzuatın yerleşme özgürlüğüne yönelik özellikle ciddi bir kısıtlama oluşturduğunu tespit etti. Avrupa Adalet Divanı ayrıca, inşaat sektörüne yönelik hammadde tedarikinde iddia edilen kaybın, Macaristan toplumunun temel çıkarlarına yönelik gerçek ve yeterince ciddi bir tehdit oluşturmaması nedeniyle, bu kısıtlamanın kamu yararına ilişkin ağır basan bir gerekçeyle haklı gösterilmediğine karar verdi.
3. Anayasal bağlamda Xella kararı: sınır ötesi unsurun geniş anlamda yorumlanması
Şirket kurma özgürlüğü her zaman AB Üyesi Devletlerin diğer AB Üyesi Devletlerde yerleşik firmalardan gelen yatırımları nasıl tarayıp kontrol edebileceklerini sınırlamıştır. Prensip olarak, “A” Üye Devletindeki bir firma, “B” Üye Devletindeki bir firmanın kontrolünü ele geçirmek isterse, bunu yapmakta özgür olmalıdır. “B” Üye Devleti, yatırımı yalnızca öncelikli kamu çıkarını korumak amacıyla kısıtlayabilir. Örneğin Vivendi davasında (C‑719/18[4]), İtalya, önde gelen bir İtalyan medya şirketi olan Mediaset için bir Fransız şirketinin düşmanca (satınalma) teklifini, iki şirketin birleşmesinin medya çoğulculuğunu azaltacağını iddia ederek engellemeye çalışmıştı. Avrupa Adalet Divanı, medyada çoğulculuğun öncelikli kamu yararı olduğunu kabul etse de, İtalya tarafından alınan somut önlemlerin orantısız olduğuna ve bu nedenle Vivendi’nin ‘Mediaset’i satın almasına izin verilmesi gerektiğine karar verdi.
Yani ilk bakışta AB serbest dolaşım hukuku açısından Xella davasında yeni bir şey yoktur. Ancak altta yatan işlemin kesin yapısı ilginç bir açıyı ortaya koymaktadır.
Satılan kuruluş, Macar ana şirketi olan Macar kuruluşu ‘Janes és Társa; satın almayı gerçekleştiren Macar kuruluşu ise, ‘Xella Magyarország Építőanyagipari Kft’dir. Bu son kuruluş, bir Alman şirketi olan Xella Baustoffe GmbH’ye aittir ve bu şirketin %100’ü bir Lüksemburg şirketi olan Xella International SA’ya ait bulunmaktadır. Lüksemburglu şirket, dolaylı olarak, Bermuda’da tescilli olan “Lone Star” grubunun nihai ana şirketi olan LSF10 XL Investments Ltd’ye ait olup, ikinci grup nihai olarak İrlanda menşeili olan ‘JPG’ye aittir.
Bu karakter yapısı (dramatis personae), Avrupa Adalet Divanı tarafından da belirtildiği gibi, altta yatan işlemin aslında ‘tamamen içsel bir durum’ (purely internal situation) gibi göründüğünü göstermektedir (Xella kararı, paragraf 51). “A” Üye Devletinden “B” Üye Devletine herhangi bir yatırım yapılmamıştır. Bir Macar kuruluşu başka bir Macar kuruluşunu satın almıştır. Bu nokta önemlidir, çünkü AB sınır ötesi unsurunun bulunmadığı durumlarda normalde serbest dolaşım kuralları geçerli değildir (Xella kararı, paragraf 50). Avrupa Adalet Divanı yine de bu davada aşağıdaki gerekçeyle kuruluş özgürlüğü kuralları kapsamında koruma sağlamıştır:
‘Ancak, satın alan şirketin, diğerlerinin yanı sıra, farklı AB Üyesi Devletlerde kurulmuş bir şirketler grubunun bir parçasını oluşturması, söz konusu şirketler mezkûr satın almada doğrudan herhangi bir rol oynamıyor gibi görünse bile, ilgili bir yabancı unsur oluşturmaktadır.’ (Xella kararı, paragraf 52).
Anayasal olarak, Avrupa Adalet Divanı’nın yeterli bir sınır ötesi bağlantıyı neyin oluşturduğuna ilişkin olumlu yorumu, diğer birçok kararın yanı sıra, yukarıdaki Vivendi kararının aynı zamanda gösterdiği gibi, Xella kararının muhtemelen en yenilikçi yönüdür; aksi takdirde, serbest dolaşım yasasının AB Üyesi Devletlerin gelen yatırımları tarama ve kontrol etme şeklini kısıtladığı yönündeki ortodoksluğu doğrulamaktan çok daha fazlasını yapmaz.
4. Kurumsal bağlamda Xella kararı: Firmalar Avrupa Komisyonu’nun Anlaşmaların koruyucusu olma görevini yerine getirmesine nasıl yardımcı olabilir?
Serbest dolaşım kurallarının özel olarak uygulanması, AB Üyesi Devletlere gelen yatırımları gereksiz yere kısıtlayan tek kısıtlama değildir. Bu konuda, Avrupa Komisyonu’nun da önemli bir rolü vardır.
Avrupa Birliği Antlaşması’nın (Treaty on European Union-TEU) 17. maddesi, Avrupa Komisyonu’nu ‘Antlaşmaların koruyucusu’ (guardian of the Treaties) olarak görevlendirmektedir. Avrupa Komisyonu, AB Üyesi Devletlerin Avrupa Birliği hukukuna uyup uymadığını kontrol edecektir. Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma’nın (Treaty on the Functioning of the European Union-TFEU) 258. maddesi, bir AB Üyesi Devletin Avrupa Birliği hukukuna aykırı bir mevzuatı veya idari uygulaması olduğunu tespit etmesi halinde, kendisine bir ihlal prosedürü başlatma yetkisi vermektedir.
İhlal prosedürü, Avrupa Komisyonu’nun Avrupa Birliği hukukunun olası bir ihlalinden haberdar olmasını gerektirmektedir. Burada firmalara da önemli bir görev düşmektedir. Avrupa Komisyonu’na bir AB Üyesi Devletin hukuku ve uygulaması hakkında proaktif olarak bilgi sağlayabilir ve Avrupa Birliği hukukunun neden ihlal edildiğini düşündüklerine ilişkin görüşlerini sunabilirler. Avrupa Komisyonu, firmaların takip etmesi önerilen prosedür hakkında rehberlik sağlamakta ve şikâyetçileri şikâyetlerindeki gelişmelerden haberdar etmeyi taahhüt etmektedir[5]. Ancak şikâyet sahibi Avrupa Komisyonu’nu harekete geçmeye zorlayamaz (Star Fruit v Komisyonu davası, paragraf 11[6]).
İhlal prosedürlerinin temel amacı, AB Üyesi Devletlerin bireysel tazminat sağlamak değil, Avrupa Birliği hukukunu genel çıkar doğrultusunda yürürlüğe koymasını sağlamaktır. Bu nedenle Avrupa Komisyonu, kaynaklarını sistemik konulara odaklamaktadır. AB Üyesi Devletlerde iyi bir şekilde belgelenen [UNCTAD (United Nations Conference on Trade and Development-Birleşmiş Milletler Ticaret ve Kalkınma Konferansı) Investment Policy Monitor (UNCTAD Yatırım Politikası Monitörü), Şubat 2023[7]] yatırım tarama mekanizmalarının son zamanlarda genişlemesinin sistemik bir sorun olduğunu söylemiyoruz. Ancak belirli bir AB Üyesi Devlet, muayyen bir sektördeki işlemleri veya siyasi açıdan kabul görmeyen firmalar tarafından yapılan işlemleri engellemek için yeni yetkilerini tutarlı bir şekilde kullanırsa, belki de Avrupa Komisyonu bir ihlal prosedürünün uygun hareket tarzı olduğunu düşünecektir.
Avrupa Komisyonu’nun ihlal prosedürü başlatırken karşılaştığı bir diğer zorluk ise hızdır. Anılan Prosedür öncelikle ilgili AB Üyesi Devlet ile resmi olmayan temaslar/bilgi talepleri, resmi bir bildirim mektubu ve gerekçeli görüş yoluyla uzun bir katılım sürecini içermektedir. Ancak o zaman Avrupa Komisyonu davayı Avrupa Birliği hukukunun ihlal edilip edilmediğine karar verecek olan Avrupa Adalet Divanı’na havale edebilir.
Firmalar, işlemlerinin Birleşme Yönetmeliği uyarınca Avrupa Komisyonu tarafından onaylanması ve daha sonra bir AB Üyesi Devlet tarafından rekabet dışı gerekçelerle bloke edilmesi halinde Avrupa Komisyonu’nun bu prosedürü önemli ölçüde hızlandırmasına yardımcı olabilir.
Birleşme Yönetmeliği’nin 21(2) ve 21(3) no.lu maddeleri, AB Üyesi Devletlerin AB boyutuna sahip birleşmelere kendi ulusal mevzuatını uygulamalarını, AB Üyesi Devletlerin belirli meşru çıkarları korumak için uygun önlemleri almasına olanak tanıyan 21(4) no.lu maddesinde belirtilen istisnaya tabi olarak yasaklamaktadır. Maddede belirtilen üç çıkar her zaman meşrudur: kamu güvenliği, medyanın çoğulluğu ve ihtiyatlı kurallar (public security, plurality of the media, and prudential rules). ‘Diğer herhangi bir kamu yararı’ da korunabilir, ancak Avrupa Komisyonu’nun önceden onay vermesi gerekir. Bir AB Üyesi Devlet Avrupa Komisyonu’ndan izin talep etmediğinde veya korumak istediği belirli bir menfaati tanınmış üç menfaatten biri olarak gizlemeye çalıştığında, Avrupa Komisyonu Birleşme Yönetmeliği’nin 21. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle kendisine karşı bir ihlal davası başlatabilir.
Nadir görülen bir Tam Mahkeme kararında (Full Court judgment[8]) Avrupa Adalet Divanı, Avrupa Komisyonu’nun bu tür bir durumda Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma’nın 258. maddesinde belirtilen prosedürü izlemesine gerek olmadığını teyit etmiştir (Portekiz-Avrupa Komisyonu davası, C‑42/01[9]). Bunun yerine, ilgili AB Üyesi Devlet ile gerekli görüşmelerin ardından Avrupa Komisyonu, Birleşme Yönetmeliği’nin ihlal edildiği sonucuna varacak bir karar alabilir. Avrupa Adalet Divanı bu yaklaşımı, diğerlerinin yanı sıra, iş dünyasının hız ihtiyaçlarına dayanarak gerekçelendirmiştir.
Avrupa Komisyonu’nun uygulaması, bu tür durumlarda oldukça hızlı hareket edebildiğini gösteriyor. Bir sigorta anlaşması olan son VIG/Aegon CEE işlemi bunun iyi bir örneğidir. Macaristan, işlemi 06 Nisan 2021 tarihinde ulusal güvenlik gerekçesiyle veto etmiştir. Avrupa Komisyonu, 12 Ağustos 2021 tarihinde işlemi rekabet gerekçesiyle temize çıkardıktan sonra (Dava M.10102[10]), 21 Şubat 2022 tarihinde Birleşme Yönetmeliği’nin 21(4) no.lu maddesi uyarınca Macaristan’a vetosunu geri çekmesini emreden (Dava M.10494[11]) ayrı bir karar kabul etmiştir. Avrupa Komisyonu’nun kararı, birleşen firmaların, Macaristan’ın vetosunun haksız olduğu sonucuna varmak için kendisine bilgi ve argüman sağlamada önemli bir rol oynadığını göstermektedir.
5. Soruna dair son düşünceler
Xella kararı, AB’nin temel özgürlüklerinin, bir yatırım incelemesinin ardından işlemleri bloke edilen firmalara, gerekirse Avrupa Adalet Divanı’nın rehberliği ile AB Üyesi Devletlerin mahkemeleri aracılığıyla bireysel telafi olanağı sağlayabileceğini göstermektedir. Firmalar, Avrupa Adalet Divanı’nın Xella davasındaki kararı sonrasında sınır ötesi bağlantının nelerden oluştuğuna ilişkin olumlu bir yoruma güvenebilirler.
Anlaşmaların koruyucusu olarak Avrupa Komisyonu, bir AB Üyesi Devlette sistemik bir sorun olduğunu düşünmesi halinde yaptırım tedbirlerini de alabilir. Ancak bilgi asimetrileri ve uzun prosedürler bu tür davaların açılmasını zorlaştırabiliyor. Bu nedenle firmaların Avrupa Komisyonu’na görev alanında yardımcı olma konusunda önemli bir rolü vardır. Avrupa Komisyonu’nun başarılı yaptırım eylemi, bu firmaların geçmiş ve hatta mevcut işlemlerin sonuçlarını değiştirmesine yardımcı olmayabilir. Ancak sürekli oyuncu olan ve her ne sebeple olursa olsun, yabancı yatırım incelemesinin odak noktalarına yakalanma riskiyle karşı karşıya olan firmaların, Anlaşmaların koruyucu yardımcısı olma konusunda güçlü çıkarları vardır. Xella Magyarország’ın sonuçta üretken bir küresel anlaşma yapıcı olan Lone Star’ın tavsiye ettiği fonlara ait olması tesadüf değildir.
[1] Xella Magyarország davası hakkındaki karar için bkz. < https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=BC68234C2109FC238A5FE60BC96216BC?text=&docid=275390&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2387543 >
[2] “AB Birleşme Yönetmeliği” için bkz. < https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=celex%3A32004R0139 >
[3] < https://eur-lex.europa.eu/eli/reg/2019/452/oj >
[4] < https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=230608&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1375003 >
[5] < https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?toc=OJ%3AC%3A2017%3A018%3ATOC&uri=uriserv%3AOJ.C_.2017.018.01.0010.01.ENG >; < https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52022DC0518 >
[6] < https://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=95620&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=115179 >
[7] < https://unctad.org/system/files/official-document/diaepcbinf2023d2_en.pdf >
[8] “Yargıçların tamamının veya gereken sayıda mevcut olduğu bir mahkeme kararı”nı ifade eder.
[9] < https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=49305&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=247080 >
[10] < https://competition-cases.ec.europa.eu/cases/M.10102 >
[11] < https://competition-cases.ec.europa.eu/cases/M.10494 >
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.