Küresel finansal krizde, birkaç Avrupa devletinin bankalarının ‘kurtarıldığına’ tanık olunmuş; sonuç olarak, banka alacaklıları çoğunlukla yara almadan kurtulmuştur. Bu durum, finansal sistemi bozmadan iflas eden bir bankanın alacaklılarına zarar yüklemeyi mümkün kılan yasal bir çerçeveye duyulan ihtiyacın altını çizmiştir. Avrupa Birliği (AB) buna, 2014 tarihli Banka Kurtarma ve Ayrıştırma Yönergesi (Bank Recovery and Resolution Directive-BRRD[1]) ile yanıt vermiştir. Bu Yönerge, AB Üye Devletlerinin banka kurtarma/ayrıştırma çerçevelerini benimsemesini ve böylece daha önce ulusal yasalarda bulunan banka iflaslarına yönelik çeşitli yaklaşımları kısmen uyumlu hale getirmesini gerektirmektedir. Çoğu şirket başarısızlığının üstesinden gelmek için kullanılan genel iflas çerçeveleri, bu nedenle, finansal istikrarı korumak için yetersiz kabul edilir.
Herhangi bir iflas çerçevesi, alacaklı önceliği ile ilgili kurallar gerektirir, yani zararların alacaklılar arasında nasıl paylaşılacağı. Avrupa Bankacılık İflas Kanununda Alacaklı Önceliği (Creditor Priority in European Bank Insolvency Law; Hart Publishing, 2023) kitabında, Banka Kurtarma ve Ayrıştırma Yönergesi’nden kaynaklanan alacaklı önceliği çerçevesi ve Mutabakat Kesinliği Direktifi (Settlement Finality Directive-SFD[2]) ve Mali Teminat Direktifi (Financial Collateral Directive-FCD[3]) gibi banka iflasları ile ilgili diğer AB yasal düzenlemeleri incelenmektedir. Bu, bankacılık iflas kanununda alacaklı önceliğine ilişkin AB koşullarına ilişkin ilk kapsamlı çalışmayı temsil etmekte ve burada hem kamu yararı söz konusu olduğunda kullanılacak banka ayrıştırma çerçevelerini hem de başarısızlığı böyle bir ayrıştırmayı gerektirmeyen iflas halindeki bankaları tasfiye etmeye yönelik ulusal çerçeveleri kapsadığı anlaşılmaktadır.
Bu Kitap, bankacılık iflas hukukunda alacaklı önceliğinin çeşitli açılardan genel çerçevelerden nasıl farklılaştığını göstermektedir. İlk olarak, milenyumun başında kabul edilen AB direktifleri (FCD ve SFD), AB Üye Devletlerinin teminatlı alacaklılara iflas işlemlerinde teminatlandırılmış varlıklara mutlak öncelik tanımaya yönelik limitlerin çoğunu, teminatlı borçlar belirli finansal piyasa işlemleri veya ödeme ve menkul kıymet tasfiyesi ile ilgili olduğu sürece uygulamalarını gerektirmektedir. Diğer hususların yanı sıra, söz konusu direktifler, belirli işlemden kaçınma hükümlerinin ve teminatlandırılmış varlıkların değerinin bir kısmını teminatsız alacaklılar için ayıran hükümlerin uygulanmamasını gerektirmektedir. İkinci olarak, bazı genel iflas kanunu çerçevelerinde olabilecek durumun aksine, teminatsız alacaklılar arasındaki zarar dağılımını etkileyen bankaya özgü öncelik kuralları, kısa vadeli kredi verenleri destekleme eğilimindedir. Son olarak, bankalara özgü rejim, genel rejimlerde bir benzeri olmayan özellikler içermektedir. Bir bankayı çözüme kavuşturmakla görevli kamu otoritesi, finansal istikrarı korumak için gerekli görülmesi halinde, genel olarak geçerli olan alacaklılar hiyerarşisinden geçici (ad hoc) olarak sapma takdirine sahiptir. Ayrıca, bu karar mercii, [MREL (Minimum Requirement for own funds and Eligible Liabilities (MREL[4]); Özkaynaklar ve Uygun Yükümlülüklere ilişkin Minimum Gereksinim] yükümlülüklerini kullanarak, bir bankanın finansmanının kısmen öz sermaye unsurları veya tali borç şeklinde olmasını talep edebilir. Bankaların bu tür gereksinimleri tali borçla karşılama teşvikleri olduğundan (bu tür finansmanın özkaynaktan daha düşük maliyetler gerektirdiği kabul edildiğinden), MREL gereksinimini etkili bir şekilde ayarlama gücü, çözüm yetkililerinin zararların banka alacaklıları arasında dağıtımını etkilemesini sağlar.
Bu özel nitelikteki özellikleri açıklayan nedir? Kitapta üçü -yani İngiliz, Alman ve Norveç hukuku- incelenen ulusal genel iflas çerçeveleri kapsamında alacaklı önceliğini karakterize eden iki özelliği öncelikle ele almak faydalı olacaktır. İlk olarak, iflas işlemlerinde etkili olmaya devam eden bir teminat vermek genellikle mümkün olduğundan, şirketler belirli alacaklıların teminatlandırılmış varlıklara öncelikli olarak başvurmalarına karar verebilir. Bu olasılık, iki farklı teorik argümanın çıkarımlarıyla büyük ölçüde uyumludur, yani şirketlerin finansmana önceden erişimini iyileştirdiği ve şirketin mülkünü elden çıkarma hakkının ima ettiği. İkinci olarak, herhangi bir teminatlı borç ödendikten sonra kalan değer, ana kural olarak teminatsız alacaklılar arasında orantısal olarak paylaşılır ve bazı yetki alanları özel korumaya ihtiyaç duyduğu düşünülen alacaklılara diğer teminatsız alacaklılardan evvel öncelik tanır.
Genel iflas kanunundaki alacaklı önceliğinin iki ana yönünün gerekçeleri farklı olsa da, ortak bir özellik, şirketler ve onların alacaklıları, yani bir şirketin başarısızlığından doğrudan etkilenenler ile ilgili kaygılardan ötürü hareket etmeleridir.
Buna karşılık, bir tür kamu malı olan finansal istikrar, banka iflas kanununda alacaklı önceliğine yönelik özel yaklaşımı motive eder. Buradaki temel fikir, alacaklı önceliğinin, iflas eden bir bankanın sorunlarının finansal sistemin diğer uzuvlarına yayılma riskini etkilemesidir. Anılan Kitap, bu bağlantıya yönelik farklı yaklaşımların zaman içinde izlenebileceğini savunmaktadır. Daha önce değinilen direktifler (FCD ve SFD), belirli finansal sözleşmelerden ve takas sistemlerine katılımdan kaynaklanan yükümlülükler için teminat faizi sağlama olanaklarını genişletmeyi amaçlıyordu. Buradaki endişe, bir bankanın temerrüde düşmesinin finansal sistemde -yani alacaklıları arasında bir ‘domino tepkisi’- doğrudan bulaşmaya yol açabileceğiydi. Belirli alacaklılara diğerlerinden evvel öncelik vermek için teminat kullanmanın önündeki engellerin kaldırılması, bu nedenle bankalararası alacaklılara kendilerini korumaları için araçlar sağlamayı amaçlıyordu.
Tersine, Banka Kurtarma ve Ayrıştırma Yönergesinin öncelik kuralları daha çok başarısızlıkların ilk etapta meydana gelme riskini azaltmaya yöneliktir. Böyle bir politika, sıkıntılı bir bankanın likidite kapışmasında finansal varlıklarını düzensiz bir şekilde satmasının neden olduğu dolaylı bulaşma riskini azaltmayı amaçlar. Ayrıca, Banka Kurtarma ve Ayrıştırma Yönergesinin yaklaşımı, FCD ve SFD’ninkinden daha büyük ölçüde kuralcıdır: Banka Kurtarma ve Ayrıştırma Yönergesi, bu olasılıklardan yararlanmayı bankalara ve alacaklılarına bırakırken, kendisini risk azaltmayı kolaylaştırmakla sınırlamaz. Daha da önemlisi, çözüm yetkilileri zarar dağıtımını etkileme yetkisine sahiptir: hem ex ante (MREL) hem de ex post (geçici/ad hoc kararlar). Bu nedenle, bankacılık iflas kanununda alacaklı önceliğine yönelik yaklaşım zaman içinde gelişmiş olup; bu gelişimin altında yatan, piyasa katılımcılarının kendi hallerine bırakıldıklarında en uygun alacaklı hiyerarşisini güvence altına alma becerilerine olan güvenin azalmasıdır.
Mezkûr Kitap, bu evrimin, AB bankacılık düzenlemesindeki -özellikle de sermaye gereksinimleri kapsamındaki- düzenleyici bir “teknokratik ince ayar” yaklaşımına yönelik bir eğilimle paralel olduğunu savunmaktadır. Bu tür düzenlemelerin üç özelliği bulunmaktadır. İlk olarak, düzenleyici verimi/çıktısı, bankaların zaman içinde değişmesi amaçlanan belirli özelliklerine göre uyarlanmış bireysel gereksinimlere giderek daha fazla tabi olmaları anlamında karmaşıktır. İkincisi, düzenleyici verimi/çıktısı, mevzuat veya diğer genel olarak uygulanabilir kuralların aksine, idari makamlar tarafından vaka bazında alınan kararlarla giderek daha fazla belirlenmektedir. Üçüncüsü, bu makamların yetkilerinin kullanımı görünüşte çok sayıda koşulla sınırlandırılmış olsa da, bunlar genellikle muğlak terimlerle ifade edilmiştir. “Karmaşık ekonomik değerlendirmelerin” adli incelemeye tabi standartlarıyla birleştirilirse, sonuç, sınırların ilk göründüklerinden önemli ölçüde daha az bağlayıcı olması olabilir. Böyle bir durumda, ilgili makamlar, dağıtımla ilgili sonuçları olan sorunlara ilişkin olarak fiili olarak geniş bir takdir yetkisine sahip olabilir. Söz konusu Kitap, bu yaklaşımın, örneğin bireysel bankaların karşı karşıya kaldığı düzenleme yükümlülüklerinin orantılı olmasını sağlamak gibi faydalar sağlasa da, bu faydaların elde edilmesinin belirli hukuk devleti ve demokratik meşruiyet kavramlarıyla çelişebileceğini öne sürmektedir.
[1] BRRD için bkz. < https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32014L0059 >
[2] SFD için bkz. < https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=celex%3A31998L0026 >
[3] FCD için bkz. < https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A32002L0047 >
[4] MREL yükümlülükleri için bkz. < https://www.srb.europa.eu/en/content/mrel >
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.