Avrupa Parlamentosu, 01 Haziran 2023 tarihinde, Avrupa Komisyonu’nun Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi (Corporate Sustainability Due Diligence Directive-CSDDD) tasarısını önemli ölçüde değiştirdi[1]. Makale yazarı da, Avrupa Komisyonu’nun tasarısı ile ilgili ilk görüşünden bu yana, gerekli özenin gösterilmemesi durumunda hukuki sorumluluğu tesis eden 22. maddeye odaklandı. İşlevsel olarak bu sorumluluk, çok uluslu şirketlerin, yeterince caydırılmayan insani ve çevresel bozulmadan kaynaklanan zararların tazminini önlemek için sınırlı sorumluluğu stratejik olarak kullanmasına karşı koymayı amaçlamaktadır. Yazarın yakın tarihli bir makalesinde, Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi’nin şirketlerin insan hakları ve çevre üzerindeki olumsuz dışsallıkları içselleştirmesini sağlama vaadini analiz edilmiş ve Direktifin durum tespiti yükümlülüğünün kapsam ve koşullarındaki eksiklikler vurgulanmıştır. Aşağıda Avrupa Parlamentosu’nun değişikliklerinin bu sınırlamalarla nasıl başa çıktığı tartışılacaktır.
Hukuk ve ekonomi açısından bakıldığında, Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi kurumsal sınırlı sorumluluktan kaynaklanan sosyal zararın caydırılmasını potansiyel olarak geliştirmektedir. Teorinin[2] ortaya koyduğu ve son zamanlarda deneysel kanıtlarla da doğrulandığı gibi şirketler, sorumluluk riskini en aza indirmek için yan kuruluşlar kurabilir ve faaliyetlerini dış kaynaklardan temin edebilir. Firmalar, farklı kurumsal araçlarla da olsa, ürettikleri zararlardan daha az sorumlulukla karşı karşıya kaldığında, çevre ve insan hakları ihlalleri gibi toplumsal zararlar gereğinden fazla köpürtülüyor. Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi, iştirakler ve iş ortakları ile ilişkilerde durum tespiti yükümlülükleri ve bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda sorumluluk belirleyerek, hukuki sorumluluğu işlevsel olarak şirketin grup içindeki ve değer zincirindeki faaliyetlerine kadar genişletir. Bu yaklaşımın kurumsal sınırlı sorumluluktan kaynaklanan caydırıcılıkla etkili bir şekilde başa çıkıp çıkamayacağı durum tespiti kapsamına bağlıdır. Avrupa Komisyonu, Avrupa Konseyi ve Avrupa Parlamentosu, şirketlerin iştiraklerini ve değer zincirlerini izleme sorunlarına yönelik farklı hassasiyetleri yansıtarak farklı yaklaşımlar benimsemiştir. Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi’nin son sürümü, Avrupa Birliği (AB) ortak yasa koyucuları arasındaki, tahmin edilmesi zor olan üçlü görüşmenin[3] sonucuna bağlı olacaktır.
Durum tespiti yükümlülüğü kapsamında ilk sorun şirket gruplarının ilgili çevresidir. Bir ana şirket, Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi bağlamında, bağlı kuruluşu (ve iştiraki) niteliğinde olmayan, kontrol edilen şirketler aracılığıyla faaliyet göstererek çevre veya insan hakları ihlallerine ilişkin sorumluluktan kurtulabilir. Alternatif olarak, AB üyesi olmayan bir ana şirket, Direktifin kapsamı dışındaki bağlı kuruluşlar (ve iştirakler) aracılığıyla AB’de faaliyet gösterebilir. Avrupa Komisyonu’nun bu tasarısı, kurumsal grupları muhafazakâr bir şekilde tanımlamış ve her iki stratejiye de izin vermiştir. İlk olarak, bağlı ortaklıklar, yönetim kurulunun veya oy haklarının çoğunluğunun doğrudan kontrolünün yanı sıra, kontrol oluşturmak için belirsiz ‘hâkim/baskın etki’ (dominant influence) kavramına atıfta bulunan Şeffaflık Direktifi’ne (Transparency Directive[4]) dayalı olarak tanımlanmıştır. İkincisi, kapsamda değerlendirilecek şirketlerin ciro eşikleri konsolide edilmemiştir. Konseyin siyasi uzlaşması[5] büyük ölçüde bu yaklaşımı korurken, Avrupa Parlamentosu iki yenilik getirdi. Bunlardan birincisi, dolaylı olarak kontrol edilen bağlı ortaklıklar nihai ana şirketin grubuna dâhil edilir. İkincisi ise, nerede kurulu olursa olsun, dünya çapında cirosu 15 milyon avroyu (40 milyon avro AB içinde olmak üzere) aşan bir grubun nihai ana şirketi olan bir şirket kapsam dâhilinde kabul edilir. Bu ciro yalnızca konsolide edilmekle kalmıyor, aynı zamanda herhangi bir grup üyesinin telif ücreti karşılığında dikey anlaşma yaptığı üçüncü şahısların ürettiği ciroyu da içeriyor. İşlevsel olarak Avrupa Parlamentosu’nun yaklaşımı, Hansmann ve Kraakman’ın, haksız fiil mağdurlarına karşı ülke dışı etkili kurumsal sınırsız sorumluluk talebine çok yakındır. Ancak Avrupa Parlamentosu’nun sınır dışı iddiasının sürdürülüp sürdürülmeyeceği ve eğer öyleyse ulusal mahkemeler tarafından etkili bir şekilde uygulanıp uygulanmayacağı henüz bilinmemektedir.
Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi kapsamının ikinci önemli yönü, durum tespiti yükümlülüklerini ve potansiyel olarak bir değer zinciri yükümlülüğünü tetikleyen iş ortaklarıdır. Dolaylı ortakların dâhil edilmesi sorunludur; çünkü bir şirket, hem coğrafi hem de sözleşme açısından uzaktan meydana gelen insan hakları ve çevresel zararlardan sorumlu olabilir. Bir yandan şirketler, dolaylı ortaklarını izleme ve zarar vermelerini önleme kabiliyetlerinin sınırlı olduğunu söyleyerek itiraz edebilirler. Diğer yandan da, deneysel kanıtların da gösterdiği gibi şirketler, sorumluluk maruziyetini en aza indirmek için en tehlikeli faaliyetleri stratejik olarak dolaylı ortaklara yaptırabilirler.
Avrupa Komisyonu, dolaylı ortakları yalnızca ‘yerleşik iş ilişkilerinin’ (established business relationships) bir parçası olmaları şartıyla Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi kapsamına dâhil etmiştir. Ayrıca, dolaylı ortakların eylemlerine ilişkin sorumluluk, sözleşmeye dayalı basamaklandırma yoluyla, yani doğrudan ortaklardan, ortaklarının sözleşmeye uygunluğuna ilişkin sözleşmeye dayalı güvenceler aranarak vb. hariç tutulabilir. Bu prosedürün durum tespiti hedeflerini karşılamada yetersiz olması durumunda, bu kutu işaretli dışlamanın üstesinden gelinebilirdi, ancak yazarın da açıkladığı[6] gibi, bir mağdurun bu yetersizliği kanıtlaması neredeyse imkânsız olurdu. Avrupa Konseyi’nin siyasi uzlaşması bu yaklaşımı tamamen ortadan kaldırdı ancak aynı zamanda sorumluluğun kapsamını iki önemli şekilde sınırladı. Bunlardan ilki, değer zinciri sorumluluğu yerine tedarik zinciri oluşturarak alt sektördeki dolaylı ortakları durum tespitinin dışında tutmasıydı. İkincisi de, sorumluluk yalnızca şirketin kasıt veya ihmalinin mevcut olması ve zarara yalnızca iş ortağının sebep olmaması durumunda uygulanabilir. Avrupa Komisyonu gibi Avrupa Konseyi de ispat yükümlülüğü sorununu üye devletlere bırakmıştır [Gerekçe (recital) 58]. Davacının kusuru ve nedenselliği kanıtlamaya yönelik şirketin prosedürlerini bilmemesinin zorluğu göz önüne alındığında, bu yaklaşımın sorumluluğu tartışmalı bir şekilde etkisiz hale getirdiği söylenebilir.
Avrupa Parlamentosu’nun sürümü kapsam ve sorumluluk koşulları açısından önemli ölçüde farklılık göstermektedir. Durum tespitinin kapsamı, yukarı ve aşağı yöndeki dolaylı ortaklar da dâhil olmak üzere değer zincirinin tamamını kapsar. Durum tespiti kapsamının artık yerleşik iş ilişkileri ile sınırlı olmaması nedeniyle, Avrupa Parlamentosu durum tespiti görevlerinin kapsamını sınırlayarak bunları risk bazlı hale getirmiştir. Yani şirketlerden, insan hakları ve çevre üzerindeki olası olumsuz etkileri ‘olası’ ve ‘ciddi’ (likely and severe) ölçüde önlemeleri veya azaltmaları bekleniyor. Ayrıca, potansiyel olarak uzun değer zincirlerine kıyasla kıt kaynakları göz önüne alındığında şirketler, aynı ölçütleri temel alarak güvenliği sağlama (poliçe) üzerindeki olumsuz etkileri önceliklendirebilir. Önceliklendirme (prioritization) Avrupa Konseyi’nin girdisini yansıtır. Her ne kadar Avrupa Parlamentosu olasılık ve ciddiyet tanımını güçlendirmiş olsa da, bu ölçütler belirsizliğini koruyor ve mahkemeler uygun standartlar geliştirinceye kadar şirketlerin sorumluluktan kurtulmasına olanak tanıyabiliyor.
Avrupa Parlamentosu sorumluluk konusunda eş yasa koyucuya göre daha sert davranmıştır. Madde 22, şirketin uygun durum tespiti önlemlerini almayarak insan hakları veya çevre üzerinde olumsuz etkilere neden olması veya katkıda bulunması durumunda zararlara ilişkin sorumluluğu belirler. ‘Olumsuz etkiye katkı’ (contribution to an adverse impact) tetikleyicisi Avrupa Konseyi’nin yaklaşımından önemli ölçüde farklıdır. “Şirketin, iş ortağının olumsuz etkiye neden olmasına neden olmuş, kolaylaştırmış veya teşvik etmiş olması” (company may have caused, facilitated, or incentivized) ve bu nedenle olumsuz etki riskinin önemli ölçüde artması durumunda, iş ortağının münhasır nedensellik savunmasına izin vermez. Bu yaklaşım, daha önce tartışılan tehlikeli faaliyetlerin stratejik olarak dış kaynak kullanımı ile başa çıkabilir. Ancak davacının, durum tespiti ve önceliklendirmenin uygunsuzluğuna (inappropriateness of due diligence and prioritization) ilave olarak, mağdurlar ve onların temsilcilerinin bu prosedürlerden haberdar olmaması nedeniyle şirketin prosedürlerinin “başka bir kuruluşun olumsuz etkisini teşvik ettiğini veya motive ettiğini” (encourage or motivate an adverse impact by another entity) kanıtlaması gerekiyorsa, bu prosedür başarısız olmaya mahkumdur.
Bu nedenle Avrupa Parlamentosu ispat yükünü de ele almıştır. İlk olarak, üye devletleri (konu AB yetki alanından çıkarıldığı için) ispat yükünü tersine çevirmeye teşvik ederek Gerekçe 58’i elden geçirmiştir. İkincisi, Madde 22’de yapılan cüretkâr bir değişiklikle Avrupa Parlamentosu, davacının Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi uyarınca “bir şirketin sorumluluk olasılığını kanıtlayan unsurlar sunması” (provides elements substantiating the likelihood of a company’s liability) durumunda, üye devletlerin ulusal mahkemelerin şirketin kontrolündeki ek delillerin açıklanması emrini vermesine izin vermesini talep etmiştir.
Avrupa Parlamentosu’nun Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi sürümünde, hukuki sorumluluk, çokuluslu şirketlerin çevre ve insan hakları ihlallerinin caydırıcılık eksikliğini hafifletmeye yöneliktir. Ancak, geniş kapsamlı durum tespiti yükümlülükleri ve bunların ülke sınırları dışında olması göz önüne alındığında, Avrupa Birliği’nin daha fazla uluslararası koordinasyon olmaksızın Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi’ni mevcut haliyle benimsemesi zor olabilir.
[1] < https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2023-0209_EN.pdf >
[2] < https://openyls.law.yale.edu/bitstream/handle/20.500.13051/4574/100YaleLJ.pdf?sequence=2&isAllowed=y >
[3] < https://eur-lex.europa.eu/EN/legal-content/glossary/trilogue.html >
[4] < https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32004L0109 >
[5] < https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-15024-2022-REV-1/en/pdf >
[6] < https://www.ecgi.global/blog/supply-chain-liability-corporate-sustainability-due-diligence-directive-proposal >
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.