“Bir gönül kırdın ah bilmeden: gönül kıranlardan ulûhiyetine sığınırım İlahi…”
1. Giriş
Eylül 2022’de Avrupa Birliği (AB) Başkanı Ursula Von Der Leyen, Avrupa Komisyonu’nun yolsuzluğun üstesinden gelme planını ve 2023 yılında izlenen, yolsuzlukla mücadele ve özel bir yaptırım rejimi kurulmasına ilişkin bir yönerge de dâhil olmak üzere bir dizi taslak önlemini duyurdu.
Önerilen taslak yönerge/direktif, şu anda üye ülkeler arasında farklılık gösteren AB yolsuzlukla mücadele çerçevelerini, tanımlarını ve ihlal cezalarını güncellemeyi ve uyumlu hale getirmeyi amaçlıyor ve aşağıdakiler de dâhil olmak üzere çeşitli yönleri kapsıyor:
- Kamu ve özel sektör için “bir faaliyet alanının belirli risklerine uyarlanmış” (adapted to the specific risks of an area of activity) kapsamlı ve güncel önleyici yolsuzlukla mücadele tedbirleri;
- İşlevsel olarak hükümetten bağımsız ve yeterli kaynaklara sahip, yolsuzluğun önlenmesi ve bastırılmasına adanmış uzmanlaşmış organlar;
- Kamu, özel, pasif ve aktif rüşvet tanımları [Bu suçlar “kasten işlendiğinde suç olarak cezalandırılabilir” (punishable as a criminal offense when committed intentionally) olmalıdır];
- Suiistimal, nüfuz ticareti, görevlerin kötüye kullanılması, adaletin engellenmesi ve yolsuzluktan yasadışı zenginleşme gibi ilgili suçların tanımları;
- Suça bağlı olarak en az dört ila en fazla altı yıl hapis cezası arasında değişen, gerçek kişiler için uyumlaştırılmış asgari cezalar ve özel önlemler;
- Belirli koşullar altında tüzel kişiler için sorumluluk ve cezalar (uygulanan azami para cezaları, kuruluşun ve ilgili kuruluşların bir önceki mali yılda dünya çapındaki toplam satışlarının %5’inden az olamaz),
- Yolsuzluk suçları için uyumlaştırılmış asgari zamanaşımı süreleri.
Taslak Direktif, yolsuzluğu meydana gelmeden önce önlemeye (örneğin, eğitim ve araştırma programları yoluyla) ve yolsuz eylemleri bastırmaya (örneğin, cezai soruşturma ve yaptırım yoluyla) ikili bir odaklanmaya sahiptir.
Muhbirlerin korunmasına ilişkin son AB yasal gelişmeleri bağlamında, anılan teklif, yolsuzluk suçlarını bildirenlerin korunmasının ve ilgili soruşturmalara yardımcı olmanın önemini yineliyor. Ayrıca, AB’nin üye devletlerarasında ciddi suçların uygulanmasını uyumlaştırmaya yönelik daha geniş çabalarıyla da uyumludur. Örneğin, Kasım 2022’de AB Konseyi, AB yaptırımlarının ihlalini diğerlerinin yanı sıra yolsuzluğu da içeren “AB suçları” (EU crimes) listesine ekleme kararı almış; bu kararın hemen ardından, AB yaptırım yasalarının ihlali durumunda uygulanacak cezai suçları ve cezaları belirleyen bir direktif önerisi gelmiştir.
Yönerge, AB’nin yasama sürecinden geçerken değişikliğe tabi olsa da, en son taslakta (yazım sırasında olduğu gibi), üyelerin nihai yönergeyi iç hukuklarına aktarmaları için 18 ayları olacağı belirtilmektedir.
2. Yolsuzlukla Mücadele Programları (Anti-Corruption Programs)
2.1. Fransa
Fransa, çığır açan önleyici mevzuatı yürürlüğe koyarak yolsuzlukla mücadelede önemli ilerleme kaydetmiştir. 2016 tarihli Sapin II Yasası[1], (i) Fransa’da kurulmuş şirketlere ve (ii) merkezi Fransa’da olmayan yabancı şirketlere belirli ölçütler dâhilinde küresel bir yolsuzlukla mücadele uyum programı oluşturma ve sürdürme yükümlülüğü getirmektedir. Böyle bir programın yürürlüğe konmaması, şirketlerin herhangi bir yolsuzluk faaliyeti tespit edilmese bile idari yaptırımlara ve cezai yaptırımlara maruz kalmasına yol açabilir.
Sapin II Yasası aynı zamanda Fransız Yolsuzlukla Mücadele Teşkilatını (Anti-Corruption Agency; AFA) da oluşturmuştur. AFA, kamu ve özel kuruluşları denetler ve yaptırım komisyonu ile birlikte, önleyici yükümlülüklerini yerine getirmeyen kuruluşlara karşı Fransa’da ve yurt dışında icra takibi yürütür. AFA, her soruşturma için ortalama 18 aylık bir süre ile hâlihazırda 150’den fazla kuruluşu araştırmıştır.
Önleyici gereksinimlere odaklanan AFA’nın oluşturulmasına ek olarak, Ulusal Finansal Savcılık Ofisi (National Financial Prosecutor’s Office-PNF) yolsuzluk, nüfuz ticareti, adam kayırma ve kamu fonlarının kötüye kullanılması [böylece yolsuzluğun “bastırılmasına” (repressing corruption) odaklanılması] gibi suçları kovuşturur. 2016 yılından ve bir tür ertelenmiş kovuşturma anlaşması olan Fransız Adli Kamu Çıkarı Anlaşması’nın (Judicial Public Interest Agreement) uygulanmasından bu yana, bu suçlarla ilgili yaptırım önemli ölçüde artmıştır.
AB’nin taslak direktifine uygun olarak, Fransız Ceza Kanunu hâlihazırda kamu sektöründeki ve özel sektördeki rüşveti ve ayrıca aktif ve pasif rüşveti birbirinden ayırmaktadır. Fransız Ceza Kanunu, önerilen direktifte listelendiği gibi, nüfuz ticareti gibi birkaç ilgili suçu da içermektedir.
Genel olarak, Fransız yolsuzlukla mücadele yasal çerçevesi, hem önleyici hem de baskıcı bileşenleriyle, Avrupa Komisyonu’nun hedefleriyle uyumludur. Taslak direktifin üyelerin “yolsuzluğu önlemek için güncel önlemler” (up-to-date measures to prevent corruption) alması gerekliliği, diğer üyelerin yeterli uyum programına sahip olmadıkları için şirketleri cezalandırarak Fransa’nın liderliğini takip etmelerine bile neden olabilir.
2.2. İtalya
Son yıllarda İtalya, yolsuzluğu hedef alan kurallar dizisini önemli sonuçlarla genişletmiştir. En etkili reformlar arasında, 190/2012 sayılı Kanunla[2], yolsuzluğun önlenmesi için mali ve siyasi olarak bağımsız bir makam olan, kamu alımları ve idaresi üzerinde düzenleyici ve denetleyici yetkilere, genel olarak yolsuzlukla mücadele sistemine ilişkin izleme yetkilerine ve yaptırım yetkilerine sahip, bunlarla ilgili izleme yetkilerine sahip İtalyan Yolsuzlukla Mücadele Kurumu (Anti-Corruption Authority; ANAC) kurulmuştur.
Daha yakın bir tarihte, 3/2019 sayılı Kanun (Yolsuzluğu Temizleme Yasası; Sweep-the-Corrupt law), yolsuzluğun önlenmesini, tespit edilmesini ve bastırılmasını güçlendirmek amacıyla İtalyan ceza kanununu daha da değiştirmiştir. Ve daha bu ay (Temmuz), AB’nin muhbir direktifini uygulayan 24/2023 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (Legislative Decree) yürürlüğe girmiş ve muhbirlerin korunmasına ilişkin mevcut mevzuat güçlendirilmiştir.
Son 12 yılda İtalya, Uluslararası Şeffaflık Örgütü’nün Yolsuzluk Algı Endeksi’ndeki (Transparency International’s Corruption Perception Index) puanını sürekli olarak yükseltmiş ve 2022 yılında 100 üzerinden 56 puan almıştır (burada 0, aşırı yolsuzluk). İtalya’nın 2012’de 100 üzerinden 42 puan aldığı düşünülürse bu önemli bir gelişme; ancak, en son sıralama hala 100 üzerinden 66 olan AB-Batı Avrupa ortalama puanının altındadır.
Bu nedenle, özellikle Yeni Nesil AB Planı kapsamında AB’nin üye ülkelere sağladığı fonlarla gerçekleştirilmesi beklenen büyük yatırım ve projelerle bağlantılı olarak, yolsuzlukla mücadele önemini korumaktadır. İtalya, diğer girişimlerin yanı sıra (i) dijital dönüşümü tamamlamaya yönelik yatırımlar, (ii) sürdürülebilir enerji kaynaklarına geçiş ve (iii) ekonomik büyümeyi destekleyecek yeni altyapıların oluşturulması, dâhil olmak üzere Ulusal Kurtarma ve Dayanıklılık Planını (National Recovery and Resilience Plan) gerçekleştirmek için bu tür fonları (yaklaşık 191 milyar Avro) ve 30,6 milyar Avroluk ulusal fonu kullanmayı planlıyor. Tedarikçilerin ve yüklenicilerin seçiminde yolsuzluk riski ortaya çıkabilir ve suç örgütleri, seçim sürecini kendilerine bağlı şirketler lehine etkilemeye yönelebilir. Öyleyse, ANAC başkanı, yolsuzluğu önlemeyi amaçlayan önlemlerin önemini ve bağımsız makamlara verilen rolü vurgulayarak önerilen direktifi memnuniyetle karşıladı.
Şu anda yürürlükte olan yolsuzluğu hedef alan kurallar seti, suçların tanımında bazı farklılıklar olsa ve yasalaşmadan önce teklifte daha fazla düzenleme yapılabilse bile, hâlihazırda direktif doğrultusundadır. Komisyon tarafından yüksek riskli alanların haritalandırılmasının sonucu (2024 için bekleniyor) ve ayrıca 3. Madde (örneğin bilinçlendirme eylemleri, belirlenen sektörlerdeki risk) tarafından belirlenen önleyici tedbirlerin olası müteakip uygulaması henüz belli değildir.
2.3. Birleşik Krallık
Yönerge, üyelerin, 2010 tarihli Birleşik Krallık Rüşvet Yasası’nın[3] (üyelerin böyle bir adım atmasına açık olmasına rağmen) 7. maddesinde yer alan, şirket ile ilişkili kişiler tarafından rüşveti önlemede başarısızlığa ilişkin “kesin sorumluluk” (strict liability) kurumsal suçunu yasalaştırmasını zorunlu kılacak kadar ileri gitmez. Ancak, direktifte listelenen “cezai suçlardan herhangi birinin işlenmesini mümkün kılan” (has made possible the commission of any of the criminal offenses) üst yönetimin denetim veya kontrol eksikliğinin olduğu durumlarda, üyelerin kurumsal sorumluluk yüklemesini gerektirmektedir.
Direktifin hem kamu hem de özel sektördeki yolsuzluğa atıfta bulunması ve Birleşik Krallık’ta benimsenen yaklaşımı izleyen uyum başarısızlıklarının olduğu yerlerde kurumsal cezai sorumluluk hükümleri içermesi dikkat çekicidir. Ayrıca, “kamu görevlilerinin varlıklarının kamuya ifşası ve doğrulanması” (for the disclosure and verification of assets of public officials) gibi, üye devletlerin atması gerekebilecek belirli adımlar, nasıl uygulandıklarına bağlı olarak Birleşik Krallık’ın yolsuzlukla mücadele yasalarında şu anda öngörülenlerden daha ileri gidebilir.
Yönergenin 16. maddesinde, bir tüzel kişiliğin, kurum içinde “önder konumunda” (leading position) bulunan gerçek kişiler tarafından kendi yararına işlenmesi halinde, sayılan suçlardan herhangi birinden sorumlu tutulabileceğini öngörmesi de ilginçtir. “(a) Tüzel kişinin temsil yetkisine; (b) tüzel kişi adına karar alma yetkisine veya (c) tüzel kişi nezdinde kontrol yetkisine sahip olması” (the power of representation of the legal person; the authority to take decisions on behalf of the legal person; or the authority to exercise control within the legal person), kurum içindeki lider konumunun temelini oluşturmaktadır. Bu, bazı açılardan, bir kişinin şirketteki kıdeminin, şirketin “zihni ve iradesini yöneten” (directing mind and will) kişi olarak hareket ettiği anlamına gelmediği (böylece kuruluşu suiistimallerinden sorumlu tuttuğu) İngiliz hukukundaki konumundan farklıdır.
Doğal olarak, artık AB’nin bir parçası olmadığı için direktifin İngiltere’ye doğrudan bir uygulaması olmayacak olsa da, Birleşik Krallık, Avrupalı muadilleri ve diğer üçüncü ülke yetki alanları arasında daha fazla işbirliği potansiyeli olduğunu gösteriyor. Özellikle Birleşik Krallık’taki yetkililer, AB üyeleri tarafından kurulan yeni “uzmanlaşmış kurumlara” (specialized bodies) nasıl kaynak sağlanacağını ve uluslararası muadilleri tarafından yapılan karşılıklı adli yardım taleplerine nasıl yaklaştıklarını şüphesiz dikkatle izleyeceklerdir.
Direktiften ayrı olarak, olası yeni AB yolsuzlukla mücadele yaptırım rejimi, uluslararası düzeyde giderek daha fazla uyumlaştırılan standartların bir başka göstergesidir. Birleşik Krallık, 2021 yılında özel bir küresel yolsuzlukla mücadele yaptırım rejimi yürürlüğe koydu. Bu rejim altında, Birleşik Krallık hükümeti “ciddi yolsuzluğa” (serious corruption) karışanlara yaptırım uygulayabilir. Bu yazının yazıldığı tarihte, bu rejim kapsamında 35 kişi tayin edilmişti.
3. Yolsuzlukla Mücadele Programlarından ‘Beş Temel Çıkarım’
Aşağıdakiler, taslak direktifin yayınlanmasından önemli çıkarımlardır:
- Yönerge taslağı, özellikle (i) Birleşik Krallık’ta [diğerlerinin yanı sıra dolandırıcılık, yanlış muhasebe ve kara para aklamayı (fraud, false accounting and money laundering) kapsayan] suçları önlemede yeni kurumsal başarısızlık; (ii) Amerika Birleşik Devletleri’ndeki Monaco muhtırası ve (iii) Adalet Bakanlığı’nın “Kurumsal Uyumluluk Programlarının Değerlendirilmesi”ne (Evaluation of Corporate Compliance Programs) ilişkin Mart 2023 güncellemeleri de dâhil olmak üzere, küresel olarak beyaz yakalı alanda bir dizi önemli gelişmenin olduğu bir zamanda yayınlandı. Taslak, Avrupa Komisyonu’nun yolsuzlukla mücadeleye odaklanmaya ve bu konularda artan uluslararası uyuma daha fazla katılmaya yönelik çabalarının bir parçasıdır.
- Yönerge, AB çapında yolsuzlukla mücadele yükümlülüklerinin giderek artan uyumlaştırılmasına işaret ederken, yalnızca asgari standartları öngörüyor. Bu nedenle, üye devletler daha sıkı yükümlülükler uygulayabilecek veya sürdürebilecektir. Buna ek olarak, tasarı teklifi bir direktif şeklini aldığından, üyelere onun hükümlerini nasıl uygulamayı seçecekleri konusunda bir dereceye kadar özgürlük tanınacaktır. Bu nedenle, birkaç AB üyesi ülkede faaliyet gösteren şirketlerin yerel yasalar kapsamında geçerli olan farklılıkları veya ince ayrımları dikkate alması önemli olacaktır. Bu tür farklılıkların mevcut olduğu ölçüde, şirketlerin en katı yükümlülüklere sahip bu yetki alanlarının gereksinimlerini karşılayan politika ve prosedürler tasarlamak için “en yüksek ortak payda” (highest common denominator) yaklaşımını benimsemeleri gerekebilir.
- Uygulama açısından, genel olarak Birleşik Krallık ve ABD ile uyumlu görünen AB genelinde uyumlaştırma, AB içinde veya AB’den yolsuzluk faaliyetlerine karışan çok uluslu şirketlerin soruşturulması ve kovuşturulmasında dünyanın dört bir yanındaki kolluk kuvvetlerinin işbirliği yapmasını kolaylaştıracaktır.
- Bu yeni kurallar ayrıca, yalnızca yolsuzluk eylemlerini kovuşturmaya (yani, onları “bastırmaya”) odaklanmak yerine, yolsuzluğun önlenmesine odaklanan üyelerin son girişimlerini de yansıtmaktadır. Uyumlaştırılmış önleme kavramının, “uygun önlemler sisteminin geliştirilmesi ve uygulanmasının yanı sıra yolsuzlukla ilgili eylemlere karşı caydırıcılık yoluyla yolsuzluğun nedenlerinin ve koşullarının saptanması ve ortadan kaldırılması” (the detection and elimination of the causes of and conditions for corruption, through development and implementation of a system of appropriate measures, as well as deterrence against corruption-related acts) olduğu belirtilmektedir. Bu bağlamda, “yolsuzluğun önlenmesinde uzmanlaşmış” (specialized in the prevention of corruption) organların yanı sıra “yolsuzluğun önlenmesinde uzmanlaşmış” organların oluşturulmasına da özel atıfta bulunulmaktadır.
- Direktif kapsamındaki şirketler ve ilgili ulusal yasalar, direktif kapsamında kamu, özel, aktif ve pasif rüşvet ve ilgili suçların uyumlaştırılmış tanımlarını benimsemekten yararlanabilir. Kural yürürlüğe girerse ve şirketler kendilerini yeni kurulan organların denetimine tabi bulursa (veya yolsuzlukla mücadeleye yeniden odaklanan mevcut kurumların artan incelemesi altında) bu durum daha da önemli hale gelebilir.
Kısacası, yolsuzlukla mücadelenin önlenmesine ve uygulanmasına yönelik benzer yaklaşımların dünya çapında bir dizi gelişmiş yargı alanında benimsendiği görülmektedir. Bu sadece tesadüf olarak kabul edilmez. Ayrıca, Dünya çapında kolluk kuvvetleri arasında artan işbirliğinin yanı sıra veri, istihbarat ve soruşturma tekniklerinin paylaşımının arttığına dair kanıtlar vardır.
Çok uluslu şirketler, faaliyet gösterdikleri çeşitli ülkelerde uyum ve önleme konusundaki kendi yaklaşımlarını uyumlu hale getirmeye çalışmalı ve aynı zamanda mevcut oldukları yerlerde önemli farklılıkları da dikkate almalıdır. Bu, oldukça sabit bir risk değerlendirmesi, izleme ve gözden geçirme döngüsü gerektirir; ancak bu, temel süreçler uygulamaya konduktan sonra aşırı derecede külfetli olması gerekmeyen bir döngüdür.
[1] Fransız “Sapin II” için bkz. < https://www.eversheds-sutherland.com/documents/global/france/the-new-french-anti-corruption-law-sapin%20II_March_2017.pdf >
[2] İtalya’nın “190/2012 sayılı Kanunu” için bkz. < https://www.fao.org/faolex/results/details/en/c/LEX-FAOC202787/#:~:text=The%20Law%20190%20of%202012,misconduct%20and%20corruption%20in%20Italy. >
[3] “Birleşik Krallık Rüşvet Yasası” için bkz. < https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/23/pdfs/ukpgaen_20100023_en.pdf >
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.