Bombay Yüksek Mahkemesi (Bombay High Court), bu ayın başlarında açıklanan bir kararında[1], borcunu ödemede temerrüde düşen bir borçluyu ‘kasıtlı temerrüde düşen’ (willful defaulter) olarak belirlerken bankaların uyması gereken doğal adalet koşullarını yeniden vurgulamıştır. Bu karar, Hindistan Merkez Bankası (Reserve Bank of India-RBI) tarafından kendilerine verilen yetkileri kullanırken borçluları ‘kasıtlı’ temerrüde düşenler olarak ilan eden bankalar hakkında Yargıtay (Supreme Court) ve çok sayıda Yüksek Mahkeme tarafından belirlenen içtihat ile uyumludur. Mezkûr Mahkemenin de vurguladığı gibi, kasıtlı temerrüt etiketi, borçlunun neredeyse ‘bedeni ölümü’ (civil death) anlamına gelir; çünkü bu tür borçlular yalnızca sermaye (kredi dâhil) piyasasından dışlanmaz, aynı zamanda olası ceza davaları da dâhil olmak üzere diğer oyun dışı kalmalara (disqualifications) da maruz kalır. Kasıtlı temerrüde düşeni belirleme yetkisi 1990’ların sonlarında bankalara verilmiş olsa da, daha yakın zamanlarda, Hindistan Merkez Bankası benzer şekilde bankalara belirli türdeki kredi hesaplarını dolandırıcılık hesapları olarak sınıflandırma yetkisi vermiş; bu da kasıtlı temerrüde düşen etiketiyle benzer sonuçlara ve daha fazlasına yol açmıştır. ‘Kasıtlı’ ve ‘dolandırıcı’ olarak temerrüde düşenler (willful and fraudulent defaulter) yalnızca borç alan kuruluşa değil, aynı zamanda çoğu durumda borçlunun yöneticilerine de iliştirilmektedir.
Borçluların kasıtlı ve dolandırıcı olarak sınıflandırılmasına yönelik karar ve genel hukuki eğilim, hukuk uzmanları, bir bankacılık düzenleyicisi olarak Hindistan Merkez Bankası ve tabii ki bankalar için üç nedenden dolayı dikkate değerdir.
1. Hukuki Sürecin Sınırlarını Zorlamak (pushing the boundaries of due process)
Bu konuyla ilgili önceki kararlar, borçluları kasıtlı temerrüde düşenler olarak belirlerken, borçluya bir duruşma yapılmasının ve gerekçeli kararların verilmesinin önemini vurgulamıştı. Bombay Yüksek Mahkemesi’nin bu son kararı, bankalardan yalnızca karar verirken dayandıkları bilgileri değil, ama aynı zamanda borçlunun kendisini bu tür bir sınıflandırmadan kurtarmasına yardımcı olabilecek berat ettirici/aklayıcı bilgileri de sağlamalarını talep ederek bankalardan beklenen yasal sürecin sınırlarını zorlamaktadır. Yargıçlar bu konuda şunları kaydetmiştir: “Bilginin açıklanmasının amacı hem sonucu (güvenilirlik) hem de süreci (adil yargılama ve şeffaflık) hedeflediği için, yalnızca dayanılan materyalin açıklanması yetersiz kalacaktır. (…) Varsayılan kural olarak, ilgili tüm materyalin açıklanması gerekmektedir [(burada) vurgu yapılmıştır].”
Daha da önemlisi, anılan Mahkeme bunu yaparken, geçen yıl Hindistan Menkul Kıymetler ve Borsa Kurulu (Securities and Exchange Board of India-SEBI) marifetiyle gerçekleştirilen bir icra takibiyle bağlantılı olarak Yargıtay tarafından belirlenen, düzenleyici bir makam tarafından yürütülen icra takiplerinin yürütülmesi açısından ortaya konan bir yasal süreç standardını ilk kez ifade etmiştir. Bu, kurum içi icra işlemlerinin yürütülmesinde düzenleyici otoriteler için geçerli olan yasal süreç standartlarının, borçluları kasıtlı temerrüde düşenler olarak belirlerken bankalar için de geçerli olduğu anlamına gelmektedir. Aslında, bankalar hissedarları dışında kimseye karşı sorumlu olmayan ticari kuruluşlar olduğundan, icra davalarında Devlet ve kurumları tarafından uygulanan standartlarla karşılaştırıldığında, borcunu ödeyemeyenleri kasıtlı veya hileli (hilekâr) olarak belirlerken bankalar tarafından uygulanacak daha yüksek bir yasal süreç standardının uygulanması savunulabilir.
2. Kararın Hindistan Merkez Bankası’nın Uygulama Stratejisine Etkileri
Söz konusu Karar, Hindistan Merkez Bankası açısından dikkate değerdir çünkü bankaların bu sıradan olguyu yapmalarındaki sıradan -hatta kibirli de denilebilir- tutum gerçeğini güçlendirmektedir. Hindistan Merkez Bankası’nın bu yetkiyi bankalara veren genelgeleri, bankaların temerrüde düşenleri kasıtlı olarak belirlemede ‘saydam’ (transparent) olmalarını zorunlu kılmaktadır. Bu genelgeler, bankaların ‘bu tür takdir yetkilerinin kapsamının mümkün olan en düşük düzeyde tutulmasını’ (scope of such discretionary powers are kept to the barest minimum) sağlamalarını gerektirmektedir. Bu koşullara rağmen Union Bank of India, mahkemedeki hukuki itiraza, Hindistan Merkez Bankası’nın şeffaflık koşullarının ‘kasıtlı temerrüde düşmüş olarak ilan edilmesi önerilen kişiye herhangi bir belge verilmesini’ gerektirmediğini ve ‘kasıtlı temerrüde düşmüş olarak ilan edilmesi önerilen kişinin, masumiyetini kanıtlayacak tüm ilgili belgeleri ibraz etmesi gerektiğini’ [any documents to the person who is proposed to be declared as a willful defaulter, and that it was for the person who is proposed to be declared as a willful defaulter to submit all the relevant documents to prove his innocence] ileri sürerek yanıt vermiştir. Mahkeme ayrıca, bankanın temerrüde düşen kişiyi ‘kasıtlı’ olarak tanımlayan kararının borçlunun beyanlarını kaydetmediğini, hatta bunlarla ilgilenmediğini de kayda geçirmiştir. Bankanın kendi süreçlerini savunması, Hindistan Merkez Bankası’nın bankalara yönelik yaptırım stratejisi açısından iki sonuca sahiptir.
Öncelikle bu konuyla ilgili güncel içtihatların incelenmesi, bunun münferit bir dava olmadığını gösterecektir. Yargıtay 2023 yılında[2], bankaların, Hindistan Merkez Bankası tarafından kendilerine verilen benzer yetkileri kullanırken borçluları ‘dolandırıcı’ olarak belirleme yetkilerini ele alırken, borçluların bankaları tarafından dolandırıcı olarak tanımlandıklarından haberdar olmadıkları en az üç örneği gözlemlemiştir. Bu durumlarda, borçlular bu gerçeği kendilerine karşı ceza davası başlatıldığında fark ettiler. Bu nedenle, bankaların borçluları ‘kasıtlı’ ve ‘dolandırıcı’ olarak tanımlama konusundaki alelade davranışları, borçluya destekleyici belgeler sunmamak, gerekçeli talimatlar vermemek ve daha da kötüsü, kararlarını borçluya iletmemek arasında değişmektedir. Borçluların temerrüde düşmesine yönelik endişemize rağmen, bu tür yetkilerin kullanılmasına yönelik sıradan bir yaklaşım, Hindistan Merkez Bankası’nın bankaları düzenleyici dikte etme yoluyla yetkilendirme konusunda ihtiyatlı davranmasını sağlamalıdır.
İkincisi, bu ve son birkaç yıldaki benzer sorunlarla ilgili bir dizi karar, Hindistan Merkez Bankası’nın bankalara bu tür yetkiler veren genelgelerinde açıkça yer verdiği şeffaflık koşullarını yeterince uygulamadığını göstermektedir. Bu gibi durumlarda, bankalara verdiği takdir yetkisinin sorumlu bir şekilde ve Hindistan Merkez Bankası’nın yönergelerine uygun olarak kullanıldığından emin olması için Hindistan Merkez Bankası’nın bankaları uyarması gerekir. Bankalar, Hindistan Merkez Bankası tarafından şart koşulan şeffaflık yükümlülüklerini lafzı ve ruhuyla baltalamaya devam ederse, daha zengin ve daha becerikli temerrüde düşenlerin bankaların kararlarına itiraz etmesi ve dolayısıyla süreçte zaman kazanması muhtemeldir, ancak daha küçük borçlular, bir bankaya itiraz etmek için mahkemeye başvuracak kaynaklara sahip olmadıkları için bankaların hantal takdir yetkisinin sonuçlarına sessizce katlanacaklardır. Kısacası, Hindistan Merkez Bankası’nın, bankaların Hindistan Merkez Bankası’nın şeffaflık şartını kasten göz ardı etmelerine göz yumması, muhtemelen büyük temerrüde düşenlerin lehine ve küçük olanlara zarar verecektir.
3. Bir Kurtarma veya İhtiyati Araç Olarak Temerrüt Sınıflandırması
Yukarıda da belirtildiği gibi, kredi alan kişinin banka tarafından ‘kasıtlı’ veya ‘dolandırıcı’ olarak tanımlanması birçok olumsuz sonucu tetiklemektedir. Borçlunun işini ve itibar sermayesini zayıf düşürüyorlar ve onları adeta ‘finansal (açıdan) dokunulmazlar’ [bu, bankacı bir arkadaşımdan ödünç aldığım bir kavramdır (financial untouchables)] haline getiriyorlar. Aksine, bu oyun dışında kalmalar, herhangi bir alacaklının (sadece işaret edilen alacaklının değil) herhangi bir alacaklının geri alma olasılığını daha da azaltır. Eğer bu atamanın daha iyi bir iyileşme sağlaması muhtemel değilse, bu yetkinin amacı ne olabilir?
Böyle bir belirleme/tanıma (designation) tehdidinin borçluları aidatlarını zamanında ödemeye zorlayacağı iddia edilebilir. Yani araç, bankalar için daha iyi kurtarma koşullarının müzakere edilmesinde caydırıcı olarak çalışacaktır. Durum böyleyse bu araç bir kurtarma aracı olarak mı yoksa bankaların ihtiyati aracı olarak mı sınıflandırılmalıdır? Eğer bu bir kurtarma aracı ise, bankalara bu kadar yetki ve takdir yetkisi vermenin olası kasıtsız sonucu, bankalar tarafından kredi takibinin gevşek yapılması olabilir. Borcunu ödemeyenleri dolandırıcı veya kasıtlı olarak belirleme tehdidine başvurabileceklerini çok iyi bilen banka yetkilileri, devam eden izleme çabalarını gevşetmeye ve hatta hoşgörülü davranmaya teşvik edilebilir.
Eğer bu yetki bunun yerine ihtiyatlı bir araç olarak sınıflandırılırsa, böyle bir yetkinin yasalaşmasının klasik ihtiyatlı düzenleme önlemlerinin [kredi değerlendirmesi, temerrütlerin zamanında tanınması, bunların karşılanması (credit evaluation, recognizing defaults on time, provisioning for them) vb.] Hindistan bankaları için yeterli olmadığı anlamına geldiği ileri sürülebilir. Bu da bankaların ihtiyatlı normları karşıladığından emin olmak için ihtiyatlı düzenleyici çerçevenin veya Hindistan Merkez Bankası’nın denetim kapasitesinin güçlendirilmesini önerecektir.
Bu soruların bankaların davranışlarından elde edilen verilerle yanıtlanabileceği göz önüne alındığında, Hindistan Merkez Bankası, bu aracın, aidatların tahsili veya diğer açılardan istenen sonuçları verip vermediğine ilişkin bir değerlendirme yapmak için iyi bir konumdadır.
Sonuç
Hukuksal eğilimin yarı görünümü bu alanda ortaya çıkan diyalektiği gösterecektir. Borçluların giderek artan kötü davranış örnekleriyle karşı karşıya kalan Hindistan Merkez Bankası, yıllar içinde bankaların kasıtlı ve hileli ‘tanımlama/belirleme’ yetkilerini (designation powers of banks) genişletmiştir. Beri yandan mahkemeler sıklıkla yasal süreç ile ilgili sorularla karşı karşıya kalmakta ve buna yanıt olarak bankaların takip edecekleri yasal sürecin ayrıntılarını detaylandırarak bankaların takdir yetkilerini kısıtlamaya çalışmaktadır.
Bu vakaların bazılarında borçlular, ticaret ve iş yapma özgürlüğünü ihlal ettiği gerekçesiyle bankalara özel kişiler üzerinde bu tür sonuçlar doğurma yetkisi veren Hindistan Merkez Bankası genelgelerinin anayasaya uygunluğuna itiraz etmişlerdir. Mahkemeler neredeyse her zaman ‘ekonomi politikası’ konusunda Hindistan Merkez Bankası’nın bilgeliğine başvurarak anayasal sorunun etrafından dolaşırken, bu sorunun mahkemelerin önüne yeniden çıkması muhtemeldir. Sonuçta, özel kuruluşlar olarak bankalar, cezai işlem başlatma, bu tür borçlulara kredi vermeme, kredi notlarını düşürme, iflas yasaları uyarınca iflas başvurusunda bulunma ve ağır borçlulara karşı diğer türde sözleşme cezaları uygulama ayrıcalığına sahiptirler. Gerçekten de iyi işleyen bir kredi piyasası bu tür borçluları her hâlükârda cezalandıracaktır. O halde Hindistan Merkez Bankası’nın ticari bankalara bir grup borçluyu zorunlu olarak dışlama yetkisi vermesinin bir ‘ekonomi politikası’ meselesi olarak nasıl açıklanacağı, anayasa hukuku akademisyenlerine sorulmaya değer bir sorudur.
[1] <https://bombayhighcourt.nic.in/generatenewauth.php?bhcpar=cGF0aD0uL3dyaXRlcmVhZGRhdGEvZGF0YS9qdWRnZW1lbnRzLzIwMjQvJmZuYW1lPTI1NjAwMDAzNjcxMjAyM18xMC5wZGYmc21mbGFnPU4mcmp1ZGRhdGU9JnVwbG9hZGR0PTE1LzAzLzIwMjQmc3Bhc3NwaHJhc2U9MjgwMzI0MTI0NDU5Jm5jaXRhdGlvbj0yMDI0OkJIQy1PUzo0NDMwLURCJnNtY2l0YXRpb249JmRpZ2NlcnRmbGc9WSZpbnRlcmZhY2U9Tw==>
[2] <https://main.sci.gov.in/supremecourt/2021/1710/1710_2021_1_1501_43127_Judgement_27-Mar-2023.pdf>
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.