1. Giriş
Birleşme ve devralma işlemleri (mergers and acquisitions transactions) sırasında satıcının, önemli sözleşmeler, finansal tablolar, vergi bilgileri, fikri mülkiyet (material contracts, financial statements, tax information, intellectual property) vb. gibi hedef şirket (target company) ile ilgili çeşitli hususlarda alıcıya beyan ve garanti vermesi yaygındır. Beyan (representation), hedef şirketin geçmiş veya mevcut iş durumuna ilişkin gerçeklerin açıklanmasıdır. Satıcı bu beyanları, alıcıyı bir sözleşme yapmaya ikna etmek için yapar. Örneğin bir satıcı, işi yürütmek için gereken tüm lisansların yasal olarak alındığını ve tarih itibarıyla geçerli olduğunu beyan edebilir. Garanti (warranty) ise hedef firmayı ilgilendiren, bugüne veya geleceğe ilişkin bir koşulun beyanı veya vaadidir. Dolayısıyla gelecekte gerekli lisansların iptal edilmeyeceğine dair verilen söz bir garanti niteliğindedir.
Son yıllarda, beyan ve garanti sigortası (representations and warranties), birleşme ve satın alma segmentinde büyük ilgi görmüştür. Bunun nedeni, yeni bir varlık veya iş edinmenin getirdiği bazı risklerin azaltılmasına yardımcı olmasıdır. Bir beyan ve garanti sigorta poliçesi alıcı tarafı veya satış tarafı olabilir. Satıcı açısından bakıldığında, beyan ve garanti sigortası, satıcının ihlal durumunda alıcıya ödemek zorunda kalabileceği zararlara karşı bir teminat sağlar. Alıcının bakış açısına göre beyan ve garanti sigortası, alıcının satıcının güvenilirliğine ilişkin endişelerini azaltmaya yardımcı olur.
AIG’nin 2021 Uluslararası İddia İstihbaratı Raporu (2023 R&W International Claims Intelligence Report[1]), bu alandaki mevcut iddialara ilişkin ilginç bilgiler sunuyor. [i] AIG Raporunda, hem ciddiyet hem de sayı açısından yüksek düzeyde iddialar tespit ediliyor. Her beş poliçeden biri uygulanıyor ve ortalama talep büyüklüğü 19 milyon ABD dolarına kadar çıkıyor. Lowenstein Sandler’in 2023 tarihli Beyan ve Garanti Sigorta Tazminatları Raporunda (Lowenstein Sandler’s 2023 R&W Insurance Claims Report[2]) [ii], beyan ve garanti hasar talepleri arttıkça hasar sürecinin daha karmaşık hale geldiği belirtiliyor.
İşte bu arka plan minvalinde bu makalede, Amerika Birleşik Devletleri (ABD) ve Birleşik Krallık’taki son içtihat gelişmelerine ilişkin olarak poliçe sahiplerinin beyan ve garanti talep süreci sırasında karşılaştığı ortak sorunları ele alınmaktadır.
2. Temel Beyan ve Garanti Sigorta Talepleri Sorunları
2.1. Garanti İhlalinin Tespiti (establishing breach of warranty)
Beyan ve garanti politikası kapsamında talepte bulunmanın ilk şartı, garantinin ihlal edildiğinin tespitidir. Aykırılığın tespiti sorumluluğu sigortalıya ait olup, bazen bu yükü kaldıramadıkları da görülmektedir. İhlal tespitinde karşılaşılan yaygın engeller, garantinin yapısı ve ihlalin zamanlaması ile ilgili sorunlardır.
2.1.1. Garanti Tesis Edilmesi (construction of warranty)
Şikâyet konusu ihlalin, uygun şekilde yorumlandığı şekliyle garanti kapsamına girmemesi durumunda herhangi bir ödeme yapılmayacaktır. Mc Dermott ve diğerleri[3], başarılı bir hak talebi için satıcının garantilerinin alıcının hedefleriyle uyumlu olması gerektiğini ve garantilerin ihlali durumunda ilgili beyan ve garanti politikasının geçerli olması gerektiğini belirtiyor. [iii]
Bu noktayı açıklamak gerekirse, Finsbury Food Group Plc v Axis Corporate Capital UK Ltd [2023] EWHC 1559 davasında[4] [iv], Finsbury, satıcı Ultrapharm tarafından yapılan bir tarife değişikliğinin Hisse Satın Alma Sözleşmesinde yer alan Alım Satım Koşulları Garantisini ihlal ettiğini iddia etmiştir. Mahkeme ise, Ticaret Koşulları Garantisinin gerçek bir şekilde yorumlanması durumunda, ihlal olarak nitelendirilebilmesi için tarife değişikliğinin Ultrapharm’ın ticari pozisyonunda “önemli bir olumsuz değişiklik” (material adverse change) teşkil etmesi gerektiğini belirtmiş ve tarife değişikliğinin, bir fırının olağan iş akışının bir parçası olduğundan, maddi bir olumsuz değişiklik olmadığı tespit edilmiştir.
Ayrıca, şu anda Novolex Holdings LLC’de Novolex’in iddiasının başarısı[5], satın alma siparişlerinin Delaware yasalarına göre bir “sözleşme” (contract) teşkil edip etmediğine ve satıcının, hiçbir önemli müşterinin mevcut bir “sözleşmeyi” feshetme veya değiştirme niyetinde olduğunu belirtmediğini garanti ettiği Önemli Sözleşmelerin Garantisinin (Material Contracts Warranty) ihlali anlamına gelecektir [v].
2.1.2. İhlalin Zamanlaması (timing of breach)
Sigortacı, tazminat talebini ancak ihlalin kapanıştan önce, yani işlem sonuçlanmadan önce meydana gelmesi durumunda kabul edecektir. Finsbury davasında Finsbury, ‘Ultrapharm’ın ana müşterisi Marks & Spencer’e sunduğu fiyat indirimlerinin Fiyat İndirimi Garantisini ihlal ettiğini iddia etmiştir. Mahkeme ise, Garantinin yalnızca Hesap Tarihinden bu yana yapılan fiyat indirimlerini kapsaması ve fiyat indirimlerinin Marks & Spencer’e bu tarihten önce teklif edilmesi nedeniyle herhangi bir ihlal bulunmadığına karar vermiştir. Mahkeme, garantinin yalnızca Hesap Tarihi ile Satış ve Satın Alma Sözleşmesinin (Accounts Date and Sales and Purchase Agreement-SPA) sona ermesi arasındaki ihlalleri kapsamayı amaçladığını da kaydetmiştir.
2.2. Beyan ve Garanti Politikasının Kapsamı – Bilgiyi Hariç Tutma
Beyan ve garanti politikasının kapsamının iki yönü vardır: birincisi, ihlalin beyan ve garanti politikası kapsamında kapsanan bir ihlal olması gerekir ve ikincisi, kaybın poliçe kapsamındaki saklama limitlerini aşması gerekir.
2.2.1. Bilginin Hariç Tutulması (knowledge exclusion)
Beyan ve garanti politikaları genellikle poliçe sahibinin kapatmadan önce bildiği ihlallere ilişkin ödemeleri hariç tutar. Poliçe kapsamında bir istisnayı kanıtlama sorumluluğu sigortacıya aittir ve bu genellikle yüksektir, ancak Finsbury davasında “gerçek bilgi”nin Nelson bilgisini veya kasıtlı körlüğü de kapsadığı kabul edilmiştir. Bu vaka, kanıtların önemini ve işlem liderlerinin durum tespitinde oynadıkları rolü göstermektedir. Mahkeme, davacı-poliçe sahibinin delillerinin çoğunu reddetmiş ve Finsbury’deki ilgili kişilerin tüm gerçekleri bilmelerinin yeterli olduğunu, onlara “2 artı 2 eşittir 4”ün söylenmesine gerek olmadığını gözlemlemiştir.
2.2.2. Saklama Limitleri (retention limits)
Beyan ve garanti politikaları, belirli kendi kendine sigortalı tutma limitlerini, yani poliçe bir tazminat talebini ödemeye başlamadan önce poliçe sahibinin cebinden ödeyeceği tutarı belirler. Örneğin, poliçe sahibi 15 milyon ABD doları tutarında bir talepte bulunursa ve beyan ve garanti politikası 5 milyon ABD doları tutarında bir saklama limiti öngörüyorsa, poliçe sahibi yalnızca talebin kendi sigortalı saklama sınırının dışında kalan kısmına hak kazanacaktır ki; bu da 10 milyon ABD doları olacaktır. Lowenstein Sandler’in 2023 tarihli Beyan ve Garanti Sigorta Tazminatları Raporuna [vi] göre, ankete katılanların %61’i tazminat taleplerinin tamamen kendi sigortalı saklama limiti dâhilinde olduğunu bildirmiştir. Ratajczak – Beazley Solutions Ltd., 870 F.3d 650 (7th Cir. 2017) davasında[6], Ratajczak’ın başarısız iddiasının ardındaki nedenlerden biri, şikâyet edilen ihlale ilişkin sözleşmeden doğan tazminatın 1,5 milyon ABD doları ile sınırlandırılmış olmasıydı ki; bu aynı zamanda poliçe kapsamında kendi kendine sigortalı alıkoyma anlamına geliyordu. [vii]
2.3. Zararın Kanıtlanması (proving loss)
Garanti ihlali tespit edildikten ve ihlal poliçe kapsamında kapsanan bir ihlal haline geldikten sonra poliçe sahipleri için bir sonraki zorluk zararı kanıtlamaktır. Finsbury davasında satıcı Ultrapharm yalnızca 20 milyon pound sabit fiyatla satış yapmaya razıydı. Mahkeme, Finsbury’nin Ultrapharm’ın satın alma bedelinin tamamını ne olursa olsun ödeyeceğine karar verdi. Dolayısıyla Finsbury’de herhangi bir kayıp yaşanmadı ve hedef şirketin gerçek değeri önemsizdi.
2.4. Beklenmedik Duruma Göre Zararların Değerlendirilmesi (assessment of damages based on a contingency)
Beyan ve garantilerin ihlali nedeniyle oluşacak zararın, hedef şirketin “garanti edilen değeri” (warranted value) ile “gerçek/cari değeri” (actual value) arasındaki fark olarak hesaplanacağı kabul edilmektedir. Genel olarak satın alma fiyatı, hedef şirketin “garanti edilen” değeri olarak kabul edilir. Dolayısıyla zararın hesaplanması için hedef şirketin satın alma tarihindeki “gerçek değeri”nin belirlenmesi gerekmektedir.
Hedef şirketin “gerçek değeri”nin belirlenmesi, hedef şirketin koşullu yükümlülüklerinin gelecekteki etkisine ilişkin bazı varsayımlar yapılmasını içerir. Ancak, zararın tespit edilmesi zamanı geldiğinde şarta bağlı yükümlülüklerin doğmuş olması ve bunların gerçek etkilerinin bilinmesi de mümkündür. Bundan sonra ortaya çıkan soru, hedef şirketin “gerçek değeri”nin belirlenmesinde bu tür sonraki olayların dikkate alınıp alınmayacağıdır. Birleşik Krallık Mahkemesi bu kesin soruyu Ageas (UK) Ltd v Kwik-Fit (GB) Ltd & Anor [2014] EWHC 2178 (QB) davasında ele almıştır[7]. [viii]
Birleşik Krallık Mahkemesi, genel kuralın, zararların ihlal tarihinde değerlendirilmesi olduğunu açıklamıştır. Genel kuraldan sapmaya 1) daha sonraki olayların dikkate alınmaması, poliçe sahibine aşırı tazminat veya beklenmedik bir kazançla (beklenmedik bir şansla) sonuçlanacaksa ve 2) risklerin sözleşmeye dayalı olarak dağıtılması durumunda[8], izin verilebilir. [ix]
Bu olayda, hedef şirket, Zamanında Kapatılan Kötü Borç (Time on Cover Bad Debt) adı verilen koşullu sorumluluk kaleminin eksik tahmin edilmesi nedeniyle aşırı değerlenmiştir. Satıştan sonra Zamanında Kapatılan Kötü Borçlar görülme sıklığı çok daha düşüktü. Buna göre sigortacı, zararı tespit etmek için hedef şirketin “gerçek değer”ini belirlerken düşük değeri dikkate almaya çalışmıştır. Ancak sigortacı, Zamanında Kapatılan Kötü Borçların daha sonra meydana gelmesini dikkate almamanın poliçe sahibine aşırı tazminat ödenmesine yol açacağını kanıtlayamamıştır. Ayrıca, Satış ve Satın Alma Sözleşmesinde yer alan pazarlık, alıcının işi yürütme şeklinin bir sonucu olarak veya işin başarısı üzerindeki dış etkilerin bir sonucu olarak ortaya çıkan herhangi bir fayda veya zararın riskini poliçe sahibine/alıcıya tahsis etmiştir. Mahkeme, Zamanında Kapatılan Kötü Borç vakasının daha düşük olmasının alıcının ticari becerisine atfedilebileceğini ve bu nedenle alıcının, satın alma sırasında hedef şirkete değer vermek için sonraki olayları dikkate alarak bu faydadan mahrum bırakılamayacağını tespit etmiştir.
3. Sonuç
Beyan ve garanti iddialarının mahkemede tamamlanma aşamasına ulaşması olağandışı bir durumdur, çünkü bu tür anlaşmazlıklar genellikle ya özel olarak tahkim edilir ya da nihai karar açıklanmadan önce çözülür. Bununla birlikte, yukarıda belirtilen içtihatlardan elde edilen analizde, poliçe sahiplerinin beyan ve garanti sigorta talepleri sürecinde karşılaştığı zorluklara dair fikir verilmektedir. Lowenstein Sandler Raporunda ayrıca, sigorta talepleri sürecinin doğası gereği giderek daha çekişmeli hale gelmesi yönünde endişe verici bir eğilim olduğu ortaya konulmaktadır. [x] Sigortacıların, talepleri reddetmek için çoğunlukla hasar değerlemesi, ihlal eksikliği ve bilgi hariç tutmalarına meydan okuduğu bildirilmektedir. Bu arka planda poliçe sahipleri için ortaya çıkan asıl temel konular, satış ve satın alma anlaşmasında ve beyan ve garanti politikasında yapılan beyan ve garantilerin uyumlaştırılması, sigortacının bilgiyi hariç tutma taleplerini savunmak için gereken özenin önemi ve riskin sözleşmeye dayalı dağıtımıdır.
[1] < https://www.aig.com/content/dam/aig/america-canada/us/documents/business/management-liability/aig-manda-2021-w-and-i.pdf.coredownload.pdf >
[2] < https://www.lowenstein.com/media/12253/final-ls-reps-and-warranties-report-2023.pdf >
[3] < https://www.huntonak.com/images/content/9/0/v2/90725/representations-and-warranties-insurance-fundamentals-practical.pdf >
[4] < https://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/2023/1559.html >
[5] < https://www.huntonak.com/images/content/9/0/v2/90725/representations-and-warranties-insurance-fundamentals-practical.pdf >
[6] < https://casetext.com/case/ratajczak-v-beazley-solutions-ltd-5 >
[7] < https://www.bailii.org/cgi-bin/format.cgi?doc=/ew/cases/EWHC/QB/2014/2178.html&query=(Ageas) >
[8] Metnin İngilizcesi şöyledir: [“when not considering subsequent events will lead to overcompensation or windfall to the policyholder; and in case of contractual allocation of risks”]
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.