Bir İşletmenin Satın Alınma veya Satılma Süreci: Alıcı ve Satıcı İçin Durum Tespiti Kılavuzu

1. İlk Kez Alıcı İçin Durum Tespiti

Durum tespiti (due diligence), alıcının, satıcının özsermayesini veya varlıklarını edinmenin sağlam bir yatırım olduğunu doğrulamak için satıcının işleri (işletme faaliyetleri) hakkındaki bilgileri keşfetme ve değerlendirme sürecidir. Ancak durum tespiti süreci, çeşitli nedenlerden dolayı işlemler arasında farklılık gösterir. Anlaşma yapısı (özsermaye alımına karşı varlık alımı), maliyet, satıcının benzersiz nitelikleri ve zaman kısıtlamaları gibi faktörler, alıcının anlaşma ekibinin durum tespitine nasıl yaklaştığını etkiler.

Anlaşma sürecinin bu noktasında alıcı, değerli bir satın alma hedefi belirlediğine inanır ve muhtemelen satıcının finansal durumu ve operasyonlarına ilişkin ön durum tespiti incelemesi yürütür. Bir gizlilik sözleşmesi (non-disclosure agreement) mevcuttur ve anlaşmanın önemli noktaları bir niyet mektubunda (letter of intent) sağlamlaştırılmıştır. Artık alıcı, satıcının işini kapsamlı bir şekilde değerlendirebilmesi için anlaşma danışmanının resmi durum tespiti taleplerini satıcıya iletmesine hazırdır. Bu makalede, alıcının durum tespiti süreci baştan sona tartışılmaktadır.

1.1. Durum Tespiti Planlaması

Durum tespiti için planlama, inceleme sürecini kolaylaştırmaya ve yüksek riskli sorunların gözden kaçırılma olasılığını azaltmaya yardımcı olur. Durum tespiti sürecinin başlangıcında alıcı, satıcının titizlik taleplerine verdiği yanıtların gözden geçirilmesine yönelik sorumlulukları devretmek için anlaşma danışmanı ve diğer danışmanlarla işbirliği yapmalıdır. Alıcının yöneticileri [teknoloji baş şefi (chief technology officer) veya finans baş şefi (chief financial officer) gibi], anlaşma danışmanı, finans danışmanları ve diğer danışmanların tümü, alıcının durum tespiti sırasında açıklanan materyalleri değerlendirmesine yardımcı olur. İdeal olarak, alıcı ve onun anlaşma danışmanı aşağıdaki özelliklere sahip bir durum tespiti planı geliştirecektir:

• Anlaşma ekibinin üyelerinin ve dışarıdan danışman ihtiyacının belirlenmesi;
• Anlaşma danışmanının inceleme materyalini incelemesi için bir bütçe oluşturulması;
• Durum tespiti incelemesinin kapsamının ve anlaşma ekibinin sorumluluklarının tanımlanması;
• Durum tespiti incelemesinin tamamlanması için hedef bir son tarih belirlenmesi;
• Durum tespiti talep listesinin satıcının işinin özelliklerine göre kişiselleştirilmesi ve
• Alıcı için işaretlenecek olmazsa olmazların veya anlaşmayı bozanların listelenmesi.

1.2. Durum Tespiti Talep Listesinin Oluşturulması

Alıcının anlaşma danışmanı, genellikle her satın alma işlemine kendi model durum tespiti talep listesiyle veya alıcıyla daha önce hazırladığı listeyle yaklaşacaktır. Talep listesi, alıcının satıcının işini anlamasına yardımcı olacak şekilde yapılandırılmalıdır. Aşağıda, yaygın durum tespiti taleplerinin türleri ve taleplerin ardındaki amaç derlenmiştir. Her ne kadar inceleme taleplerinin bir kısmı iş/işletme sorunlarıyla ilgili olsa da, iş sorunları çoğunlukla hukuki hususlarla örtüştüğünden, alıcının anlaşma danışmanı genellikle durum tespiti sürecini yönetecektir.

1.2.1. Ticari Durum Tespiti: Durum tespiti talepleri satıcının operasyonel, ticari ve mali performansını hedefler. Yaygın talepler arasında iş tanımları ve maaşları, müşteri ve tedarikçi sözleşmelerini, fiyatlandırmayı, finansal tabloları, vergi beyannamelerini, banka hesaplarını, ödenecek ve alacak hesaplarını, kredi limitlerini, borçları, işletme sermayesi yükümlülüklerini, müşteri geri bildirimlerini, pazarlama planlarını ve fiyatlandırma stratejisi yer alır.

1.2.2. Yasal Durum Tespiti: Yasal durum tespiti, satıcının sahibi olarak temsil ettiği varlıklar üzerinde haklara sahip olduğunu doğrulamaya yardımcı olur ve satıcının işi ile ilgili yükümlülükleri ve potansiyel yükümlülükleri ortaya çıkarmaya çalışır. Örneğin, bir satın alma işleminde alıcı için aşağıdakiler genellikle derinlemesine incelenir:

• Kuruluş veya formasyon belgeleri ve ilgili hissedar veya üye anlaşmaları, kuruluşun mülkiyeti ve toplantı tutanakları ve diğer kararlar da dâhil olmak üzere kurumsal yönetim ve yapı;
• Satıcı tarafından satılan ürün ve hizmetlere ilişkin sözleşmeler ve satıcı tarafından satın alınan ürün ve hizmetlere ilişkin sözleşmeler dâhil olmak üzere müşteri ve satıcı sözleşmeleri;
• Çalışan sözleşmeleri, el kitapları ve politikaları, rekabet yasağı ve talep yasağı sözleşmeleri ve bağımsız yüklenici ve danışmanlık sözleşmeleri dâhil olmak üzere istihdam sözleşmeleri ve politikaları,
• Ticari marka, telif hakkı ve patent kayıtları, ticari sırlar ve diğer özel bilgiler de dâhil olmak üzere fikri mülkiyet.

Uzmanlaşmış bir sektördeki bir şirketin satın alınmasında durum tespiti yapmak, diğer potansiyel konulara yakından bakmayı gerektirir. Örneğin, hedef bir yazılım şirketi ise, alıcıların satıcının yazılım kodunun sahibi olduğunu doğrulaması gerekir. Bu, satıcının lisans sözleşmelerine, münhasırlık kullanımına, geliştirme ve sahiplik zincirine ve dâhili erişim politikalarına yakından bakmayı gerektirir.

1.3. Durum Tespiti Sorunlarını Raporlama ve Yanıt Verme

Alıcının anlaşma danışmanı durum tespiti yanıtlarını incelerken, ilerlemesini ve herhangi bir sorunu satın alma öncesinde üzerinde anlaşılan bir formda alıcıya bildirir. Bu bir elektronik pota (e-posta) kadar resmi olmayan bir durum veya durum tespit tutanağı kadar resmi olabilir. Alıcıya bildirilen sorunlar zararsızdan kritik düzeye kadar değişebilir. Bu sorunları erken tespit etmek önemlidir, ancak bazen satıcı sorunları anlaşmanın son aşamasına kadar açıklamaz. Bu sürecin nasıl çalıştığını göstermek için bir örneğe bakalım.

Çok az alıcı, satıcıdan satın aldığı yazılımın başka birine ait olması riskini isteyerek üstlenir. Bu, yazılım koduyla ilgili bir dava riski oluşturacak ve kapanıştan sonra alıcı için potansiyel bir finansal kayıp oluşturacaktır. Riski satıcıya geri yüklemek için alıcının anlaşma danışmanı, satın alma sözleşmesine özel bir tazminat eklenmesini önerebilir. Özel tazminat/koruma, satıcının belirli bir sorun nedeniyle alıcıyı tazmin etme anlaşmasıdır. Bu durumda özel tazminat, satıcının, kapanış sonrasında yazılım kodunun mülkiyeti konusunda ihtilaf çıkması halinde, alıcının uğrayacağı zararları tazmin etmesini gerektirebilecektir. Satıcının özel tazminatı kabul etmesi durumunda taraflar satın alma işlemini sonlandırabilir ve belirsizliği daha sonra ele alabilirler.

Ancak durum tespiti konularının önemi farklılık gösterir ve farklı yanıtlar gerektirir. Örneğin, bir alıcı satıcıdan sorunu kapatmadan önce veya kapattıktan sonra belirli bir süre içinde düzeltmesini talep edebilir, riski hesaba katarak satın alma fiyatını düşürebilir, etkilenen varlığı satın almanın dışında tutmaya çalışabilir veya aşırı durumlarda anlaşmadan çekilebilir. Deneyimli anlaşma danışmanı muhtemelen önceki anlaşmalarda benzer sorunlarla karşılaşmış olacak ve alıcıya yönelik riski azaltmak için çözümler önerebilir.

1.4. Durum Tespiti Sürecinin Etkin Bir Şekilde Yürütülmesi

Durum Tespiti, satın alma sözleşmesinin ve kamuyu aydınlatma programının (genellikle satın alma sözleşmesinin bir parçası olan, satıcının belirli açıklamalarını içeren bir belge) taslağının hazırlanmasıyla birlikte tamamlanan akıcı bir süreçtir. Deneyimlere göre, verimsiz bir durum tespiti süreci, ana anlaşma belgelerinin sonuçlandırılmasında ilerlemeyi sekteye uğratır ve işlemin her iki tarafı için maliyetleri artırır. Her anlaşmada zorluklar olacaktır, ancak deneyimlere göre alıcılar aşağıdaki durumlarda daha verimli bir durum tespiti sürecine sahip olur:

• Veri odasını doldurma konusunda satıcıyla beklentilerin belirlenmesi: Düzenlenmemiş bir veri odası, kamuyu aydınlatma materyallerinin incelenmesinin maliyetlerini hızla artırabilir. Veri odası yapısı, dosya adlandırma ve yükleme tercihlerine ilişkin beklentileri satıcıya iletmek belge incelemesini kolaylaştırabilir. Bu, özellikle eksik veya düzensiz kayıtları olan ve birleşme ve satın alma gümrükleri konusunda deneyimi olmayan daha az deneyimli satıcılarla uğraşırken faydalıdır.
• Geniş isteklerin yanı sıra özel isteklerin de eklenmesi: Deneyimlere göre satıcılar, geniş kapsamlı taleplere yanıt olarak önemli bilgileri kamuyu aydınlatma konusunda çoğunlukla başarısız olur. Spesifik talepler, satıcıyı geniş taleple alakalı olduğunu anlamayabileceği belirli bilgileri aramaya sevk eder. Örneğin, tipik bir geniş talep, satıcının maddi sözleşmelerinin kopyalarının istenmesidir ki; bu, uzun süredir faaliyet gösteren satıcılar için özellikle zorlayıcıdır. Satıcının gelir bazında ilk on müşterisi ve gider bazında ilk on satıcısı için ek sözleşme taleplerinin dâhil edilmesi, satıcının işi için en temel olan önemli sözleşmeleri yüklediğini doğrulamaya yardımcı olabilir.
• Cevaplanmayan taleplerin takibi: Kritik anlaşma noktalarına ilişkin yanıtlar üzerinde uzun süre beklemekten mümkün olduğunca kaçınılmalıdır. Bu gerçekleştiğinde, eğer önemliyse ve ele alınmadıysa, çaba, kapanışı geciktirebilir.
• Önemli konularla ilgili olarak hukukçularla iletişim kurulması: Bir alıcı avukatının, işin hangi yönlerinin en önemli olduğunu, neye odaklanacağını veya neleri geride bırakacağını bilmesi gerekir. Alıcı ile avukatı arasındaki etkili ve tutarlı iletişim, sorunların kapanmaya kadar yol gösterici bir unsur haline gelmesini önlemeye yardımcı olacaktır.

2. İlk Kez Satıcının Durum Tespiti

Bir işletmeyi satmak yalnızca bir alıcı bulmak ve fiyat üzerinde anlaşmak anlamına gelmez. Bir niyet mektubunda anlaşmanın temel şartları üzerinde mutabakata varıldığında, alıcı iş ve yasal kayıtları ince bir tarakla incelemek isteyecektir. Sözleşmelerden müşteri listelerine kadar işletmenin bu titiz incelemesine durum tespiti denir. Durum tespiti, alıcının bir işletme satın alırken riskleri ortaya çıkarmasına olanak tanır.

• Hassas bilgilerin gizli tutulması: Durum tespiti, müşterilerin kimlikleri ve onlarla yapılan sözleşmelerin koşulları gibi, rakiplerin bilmesinin istenmediği bilgilerin alıcıya verilmesini içerir. Herhangi bir hassas bilgiyi kamuya ifşa etmeden önce alıcının bir gizlilik sözleşmesi (NDA) imzalaması, bu bilgilerin gizli kalmasına yardımcı olur.
• Durum tespiti genellikle şu şekilde gerçekleşir:

1. Alıcı, satıcıya, satıcının işleri ile ilgili soruları ve belge taleplerini içeren bir durum tespiti talep listesi gönderir.
2. Satıcı, alıcının isteklerine yanıt verir ve belgeleri bir veri odasına yükler. Veri odası, durum tespiti materyalinin alıcı tarafından incelendiği çevrimiçi bir belge depolama platformudur.
3. Alıcı, satıcının yanıtlarını inceler ve gerekirse takip istekleri gönderir.
4. Bir sorun bulunursa, alıcı ve satıcı bir çözüm için pazarlık yapacaktır.

Bazı durumlarda satıcı, alıcının işiyle ilgili de durum tespiti yapabilir. Örneğin, alıcı, satın alma fiyatının bir parçası olarak satıcıya özsermaye veriyorsa satıcı, alıcının işi hakkında bilgi edinmek isteyebilir.

Durum tespiti süreci müdahaleci olabilir ve çoğu zaman kapanmaya engel teşkil edebilir. Ancak durum tespiti, satıcının işini sergilemesi ve anlaşmanın sonuçlandırılmasına yardımcı olmak için alıcıyla arasındaki güveni geliştirmesi için bir fırsat olabilir.

2.1. Durum Tespiti Talep Listesi

Durum tespiti talep listesi, satıcının operasyonel, ticari ve mali durumu ve performansına ilişkin soruları ve belge taleplerini içerir. Bunlar, alıcının işin değerini ve işi satın alma ve sahiplenmeyle ilişkili iş risklerini belirlemesine yardımcı olan iş durum tespiti türleridir. Bir satıcı, varlık listeleri, maaşları ve iş tanımlarını içeren çalışan listeleri, müşteriler ve tedarikçilerle yapılan sözleşmeler, ürün ve hizmet teklifleri ve fiyatlandırma, banka hesapları, mali tablolar, vergi beyannameleri, alacak ve borç hesapları, borçlar, kredi limitleri ve diğer ticari konular gibi öğelere ilişkin talep almayı beklemelidir.

Daha da önemlisi alıcı, sahibi olarak temsil edilen varlıklar üzerinde haklara sahip olunduğunu doğrulamak ve işle ilgili potansiyel yükümlülükleri ortaya çıkarmak isteyecektir. Buna yasal durum tespiti denir ve bu, alıcının avukatının ana odak noktasıdır. Bir satıcı genellikle aşağıdaki gibi öğelere ilişkin talepler alır:

• Kuruluş veya formasyon kayıtları ve ilgili hissedar veya üye sözleşmeleri, kapitalizasyon tabloları, toplantı tutanakları ve diğer kararlar dâhil olmak üzere kurumsal belgeler;
• Müşteriler ve satıcılarla sözleşmeler;
• Çalışanlarla, yüklenicilerle ve danışmanlarla yapılan sözleşmeler, el kitapları ve rekabet etmeme ve talep etmeme anlaşmaları dâhil olmak üzere istihdam politikaları ve anlaşmaları;
• Ticari marka, telif hakkı ve patent kayıtları, ticari sırlar ve diğer özel bilgiler de dâhil olmak üzere fikri mülkiyet;
• Dava ve olası davalar,
• Satıcı tarafından kullanılan lisanslar ve izinler.

Bunlar örnek kategorilerdir ve gerçek bir titizlik listesi, işin her yönünü gözden geçirmek amacıyla çok kapsamlı olacaktır. Ayrıca satıcının uzmanlaşmış bir sektörde olması durumunda alıcının ilave talepleri olacaktır. Örneğin, satıcı bir yazılım şirketi ise, alıcı, satıcının sahip olduğu özel yazılımı tanımlamak isteyecektir. Aşağıda bir yazılım şirketi satıcısının almayı beklemesi gereken bazı taleplerin bir örneği verilmiştir:

2.2. Durum Tespiti için Hazırlık

Durum tespiti için hazırlık yapmak, inceleme sürecini daha verimli hale getirir ve bir inceleme sorununun kapanmayı geciktirme olasılığını azaltır. Aşağıdakileri önceden yapan satıcıların, durum tespiti taleplerine yanıt verme zamanı geldiğinde daha hazırlıklı oldukları görülmüştür:

• Durum tespiti taleplerine yanıt vermeye yardımcı olacak yöneticilerin, çalışanların, finansal danışmanların veya diğer danışmanların belirlenmesi: Örneğin işletmenin muhasebecisi, alıcının talep ettiği finansal tabloların hazırlanmasına yardımcı olabilir.
• Durum tespiti öncesinde önemli belgelerin toplanması ve düzenlenmesi: Bu, kayıt tutma işlemindeki boşlukların belirlenmesine yardımcı olacaktır. Örneğin, sözleşmeler (müşteriler ve satıcılarla), finansal tablolar, yasal başvurular ve lisanslar doğru bir şekilde düzenlenmeli ve adlandırılmalıdır.
• Ayrıca anlaşma danışmanından işletmenin ve yasal kayıtlarının ilk incelemesinin yapılması sağlanmalıdır. Bu, durum tespiti başlamadan önce çözülebilecek sorunların belirlenmesine veya bunları alıcıya kamuyu aydınlatmanın yollarını belirlemeye yardımcı olacaktır.

2.3. Durum Tespiti Taleplerine Yanıt Verme

Alıcı durum tespiti talep listesini gönderdikten sonra satıcının ilerlemesini hızlı bir şekilde görmeyi bekleyecektir. Aynı zamanda işletme yönetiliyor ve satın alma sözleşmesi gibi diğer anlaşma belgelerinin müzakerelerine katılıyor olunabilir. Bu görevleri aynı anda yönetmek bunaltıcı olabilir. Durum tespiti taleplerine yanıt vermeyi mümkün olduğunca sorunsuz hale getirecek bazı fikirler şunlardır:

• Belgeler yüklenirken veri odasının düzenli tutulması: Dosyaları doğru bir şekilde adlandırmak ve kopyalardan kaçınmak, her iki taraf için de ayrıntılı incelemeyi verimli kılacaktır. Veri odası düzensizse, açıklama materyallerinin incelenmesinin maliyeti hızla artabilir.
• Anlaşma danışmanıyla etkili bir şekilde iletişim kurulması: Durum tespiti sırasında bir sözleşme bulamamak veya kurumsal kayıtlarda boşluklar olması gibi sorunlarla karşılaşmak yaygındır. Bu konular hakkında anlaşma danışmanıyla iletişim kurulması, bunların kapanışa engel teşkil etmesini engelleyebilir.
• Mümkün olduğunda eksiksiz yanıtların eklenmesi: Kısmi yanıtlar neredeyse her zaman alıcının takip talepleri ile sonuçlanacaktır. Bu karşılıklı alışverişler maliyetleri artırır ve diğer anlaşma belgelerinin ilerlemesini geciktirebilir. Ek bilgi bulmak için zamana ihtiyaç varsa bu alıcıya belirtilebilir, böylece alıcının onu bulmaya çalıştığını bilmesi sağlanır.

Dürüst ve şeffaf olunması: İşletme ile ilgili sorunları gizlemek, alıcının anlaşmadan çekilmesine ve hatta kapanış sonrasında sorumluluğun ortadan kalkmasına neden olabilir. Tüm durum tespiti yanıtlarının eksiksiz ve doğru olduğundan emin olmak için anlaşma danışmanıyla birlikte çalışılmalıdır.

Yavuz Akbulak

1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.