Bir Ulusal Güvenlik Meselesi Olarak Kurumsal Uyum: ABD Adalet Bakanlığı Cezai Uygulama Kaynaklarını ‘Artıyor’

Amerika Birleşik Devletleri (ABD) Adalet Bakanlığı (United States Department of Justice) son yıllarda kurumsal suçlara daha fazla odaklanmak için birkaç adım attı. Yaptırım sayıları henüz yeterli düzeyde olmasa da, kurumun kurumsal suçları ulusal güvenliğe giderek daha fazla bağlaması ve soruşturmacılar için kaynakları artırması nedeniyle şirketlerin Adalet Bakanlığı’nın eylemlerini yansıtması ve yasal uyum programlarının iyi tasarlanmış olmasını sağlaması gerektiği savunulmaktadır.

Adalet Bakanlığı son yıllarda kurumsal ceza yaptırımlarını destekleme kararlılığındadır. Son yıllarda, Başsavcı Yardımcısı Lisa Monaco, diğer konuların yanı sıra bireysel sorumluluk, ön suiistimal, işbirliği kredisi, işle ilgili iletişimler, gönüllü olarak kendini ifşa etme, uyum programı değerlendirmesi ve izlemesi (corporate criminal enforcement, including matters related to individual accountability, prior misconduct, cooperation credit, business communications, voluntary self-disclosure, compliance program assessment and monitors) ile ilgili konular da dâhil olmak üzere, kurumsal ceza yaptırımlarını güçlendirmeyi amaçlayan bir dizi not (I[1] ve II[2]) ve politika güncellemeleri yayınlamıştır.

Monaco notunun tüm sürümleri, Adalet Bakanlığı’nın kurumsal yaptırım kaynaklarına yoğun yatırım yapması ve kurumun kurumsal suçları ulusal güvenlik ile ilişkilendirmesi nedeniyle ortaya çıkmıştır.

Adalet Bakanlığı, bu yılın (2023) Mart ayında, kurumsal cezai yaptırımlara yardımcı olmak üzere Ulusal Güvenlik Dairesi’ne 25 yeni savcı atamayı planladığını duyurdu. Temmuz ayında, Adalet Bakanlığı, Yabancı Varlıklar Denetim Ofisi (Office of Foreign Assets Control-OFAC) ve Sanayi ve Güvenlik Bürosu (Bureau of Industry & Security-BIS), ABD yaptırımları, ihracat kontrolleri ve ulusal güvenlik yasalarının ihlalleri konusunda gönüllü olarak kendini ifşa etmenin faydalarını vurgulayan ortak bir uyum notu yayınladı ve işletmelerin “[kötü niyetli aktörlerden gelen tehditlerin belirlenmesinde ve ulusal güvenliğimizin korunmasına yardımcı olmada kritik bir rol]” oynadığını vurguladı. Bakanlık, Eylül 2023’te, kurumsal yaptırımlardan sorumlu ilk baş danışmanını atadı. Başsavcı Baş Yardımcısı Marshall Miller, Eylül 2023’te yaptığı bir konuşmada[3], Adalet Bakanlığı’nın kurumsal ceza yaptırımlarında “kaynakları artırdığını” doğruladı ve “şirketlerin de ulusal güvenlik risklerini azaltmak istiyorlarsa uyum önlemlerine yatırım yapmaları gerekiyor” dedi. Miller’a göre kurumsal uyum artık “[yeni bir düzeyde titizlik ve dikkat]” gerektirmektedir (burada metin yazarınca vurgu eklenmiştir).

Adalet Bakanlığı öncelikleri konusunda daha net olamazdı. Ancak son yıllarda gişe rekorları kıran kurumsal icra konularında maddi bir artış görülmedi. Adalet Bakanlığı, 2023 yılının ikinci çeyreğinde yeni bir Yabancı Ülke Kaynaklı Yolsuzluk Uygulamaları Yasası (Foreign Corrupt Practices Act-FCPA[4]) yaptırım eylemi bildirmedi ve 2023, Yabancı Ülke Kaynaklı Yolsuzluk Uygulamaları Yasası uygulama faaliyetinin 10 yıllık ortalamanın altında olduğu art arda üçüncü yıl olma yolunda ilerliyor. Adalet Bakanlığı Dolandırıcılıkla Mücadele Dairesi 2022’de 72 kişiyi suçladı[5] ve o yıl yalnızca yedi kurumsal karar ve iki kurumsal uygulama politikası reddi aldı. 2022 yılında yalnızca dokuz şirket antitröst suçlamalarıyla karşı karşıya kaldı ki; bu, son on yılın en düşük üçüncü yıllık toplamıydı. Adalet Bakanlığı, British American Tobacco ve bir bağlı kuruluşu ile 629 milyon ABD dolarlık anlaşmaya dâhil olmuş[6], Kuzey Kore satışlarından kaynaklanan banka dolandırıcılığı ve yaptırım ihlalleri suçlamalarını çözümlemiş olsa da, Adalet Bakanlığı’nın Ulusal Güvenlik Dairesi tarafından getirilen en son yaptırımlar ve ihracat kontrolleri konularında bireylere karşı suçlamaları içeriyordu.

Bu veriler ne anlama geliyor? Bunun Adalet Bakanlığı’nın kurumsal suçlara odaklandığının samimiyetini yalanladığını varsaymak akıllıca olmaz. Yeni politikaların uygulanması zaman alır. Yaptırım eylemleri henüz kamuya açıklanmamış olabilir. Yeni eklenen kaynaklar henüz yeni konular üretmemiş olabilir. Ne olursa olsun şirketler, daha fazla yaptırımın yakında olacağını söylediğinde Adalet Bakanlığı’nın sözüne güvenmelidir. Bu anın yaklaşan bir yaptırım fırtınasından önceki sakin bir dönem olması durumunda, şirketler bu zamanı güncellenmiş Adalet Bakanlığı rehberliği ve beklentilerine uygun olarak uyum programlarını desteklemek için kullanmayı düşünmelidir.

Sınır ötesi operasyonları, yatırımları veya tedarik zincirleri olan şirketlerin uyum programlarını değerlendirirken özellikle dikkatli olmaları gerekir. Monaco notu ve Adalet Bakanlığı’nın Mart 2023’te güncellenen “Kurumsal Uyum Programlarının Değerlendirilmesi” (Evaluation of Corporate Compliance Programs[7]) yararlı bir çerçeve sunmaktadır. Bu belgeler, savcıların kurumsal uyum programının iyi tasarlanmış, yeterli kaynaklara sahip, etkili bir şekilde işleyecek şekilde yetkilendirilmiş ve uygulamada işe yarayıp yaramadığını üst düzeyde değerlendireceğini gösteriyor. Bu sorulara aşağıdakiler de dâhil olmak üzere daha somut faktörlere bakılarak cevap verilecektir:

  • Şirketler yasal uyum riskini (compliance risk) nasıl (ve ne sıklıkta) ölçüyor ve tanımlıyor?
  • Politikaların nasıl tasarlandığı ve güncellendiği.
  • Uyum fonksiyonunun iyi kaynaklara sahip ve bağımsız olup olmadığı.
  • Çalışanlara, yönetime ve koruyuculara (employees, management and gatekeepers) hangi eğitimler veriliyor?
  • Şirketin şüpheli işlemlere (suspicious transactions) karşı ödeme ve satıcı sistemlerini nasıl izlediği.
  • Gizli raporlama yapılarının (confidential reporting structures) mevcut olup olmadığı; soruşturmaların nasıl yürütüldüğü.
  • Disiplin kararları nasıl alınıyor?
  • Üst düzey liderler ve orta düzey yönetim uyumu nasıl teşvik ediyor?
  • Üçüncü taraf uyum riskinin yönetimi.
  • Birleşme ve satın alma bağlamında yasal uyum durum tespiti, gözetim ve entegrasyon (compliance due diligence, oversight and integration in the mergers and acquisitions context).
  • Tazminat yapılarının uyum ihlallerini (compliance violations) engelleyip engellemediği.
  • Uyum programının zaman içinde test edilip edilmediği ve geliştirilip geliştirilmediği.
  • Şirketin, kişisel cihazlar da dâhil olmak üzere işle ilgili iletişimlerini nasıl takip ettiği.
  • Belirlenen endişelerin uygun şekilde giderilip giderilmediği.

İkinci Monako notunda vurgulanan iki uygulama hususu, çok uluslu şirketler için özellikle zorlayıcı olabilir. Birincisi, kişisel cihazların ve üçüncü taraf mesajlaşma platformlarının kullanılmasıdır. Monaco II’de, şirketlerin “kurumsal iletişim için kişisel cihazların ve üçüncü taraf mesajlaşma platformlarının kullanımını düzenleyen etkili politikalara sahip olması, çalışanlara bu tür politikalar hakkında net eğitim vermesi ve ihlaller tespit edildiğinde bu politikaları uygulaması gerektiği” belirtiliyor. Kurumsal elektronik postanın (e-posta) birincil iletişim aracı olmaya devam ettiği Amerika Birleşik Devletleri’nde, kişisel cihazlardaki kurumsal iletişimin denetimi yeterince zordur. Diğer ülkelerde kişisel cihazlarla erişilen üçüncü parti uygulamalar ve mesajlaşma platformları kurumsal iletişimin birincil, hatta tek aracı olabiliyor. Bu iletişimlerin uyumluluk gözetimine tabi tutulması, lojistik açıdan karmaşık olabilir. Yerel veri gizliliği, ulusal güvenlik, siber güvenlik ve diğer önlemler bu tür izlemeyi daha da zorlaştırabilir.

ABD ile yabancı yasal yükümlülükler arasındaki potansiyel gerilim, çok uluslu operatörler için zor olabilecek ikinci bir Monako II sorunudur. Artan jeopolitik gerilim çağında, bazı yabancı ülkelerde, veri gizliliği, veri güvenliği, siber güvenlik ve ulusal güvenlik düzenlemeleri, engelleme tüzükleri ve denizaşırı kolluk kuvvetleriyle işbirliğini yasaklayan kanunlar da dâhil olmak üzere, şirketlerin ABD düzenleyicileriyle yabancı belge ve bilgi paylaşma kabiliyetini kısıtlayan yasalar bulunmaktadır. Monaco II’de, yabancı ülke yasalarının bir şirketin ABD Adalet Bakanlığı bilgi talepleri konusunda işbirliği yapma becerisini zorlaştırmasına rağmen, şirketlerin “üretim üzerinde herhangi bir kısıtlamanın varlığını tespit etme”, “talep edilen gerçekleri ve kanıtları sağlamak için makul alternatifleri belirleme” ve “bu tür belgeleri, verileri ve diğer kanıtları hızlı bir şekilde korumak, toplamak ve üretmek amacıyla mevcut tüm yasal dayanakları titizlikle belirlemek için özenle” çalışıldığı belirtilmektedir.

Adalet Bakanlığı, yabancı yasalara uyumun talep edilen kanıtların sağlanamamasıyla sonuçlanması durumunda şirketlerden işbirliği kredisini vermeme konusunda geniş takdir yetkisine sahiptir ki; kendilerini yabancı sorumluluğa maruz bırakmadan Adalet Bakanlığı ile işbirliği yapmak isteyen şirketlerin bazen açık bir uzlaşma yolu sunmayan yasal rejimler arasında bir denge kurma eylemi yapması gerekir.

Zorluklara rağmen, Adalet Bakanlığı’nın kurumsal ceza yaptırımlarını artırmaya yönelik beyan ettiği niyeti, şirketlerin yasal uyum programlarının Adalet Bakanlığı’nın gelişen beklentilerine ayak uydurup uymadığını değerlendirmeye devam etmeleri gerektiği anlamına gelmektedir. Bu özellikle hassas jeopolitik konumlarda ve sektörlerde faaliyet gösteren şirketlerin yanı sıra ileri bilgi işlem, ileri mühendislik malzemeleri, geleneksel ve ileri üretim, havacılık, otonom sistemler, robot bilimi, biyoteknoloji, iletişim ağı teknolojileri, gıda üretimi, geleneksel ve yenilenebilir enerji, yarı iletkenler, uzay teknolojileri, gözetim teknolojileri, yapay zekâ dâhil ancak bunlarla sınırlı olmamak üzere yeni teknolojiler kullanır /makine öğrenimi ve askeri ve çift kullanımlı teknolojilerdir. Bu işletmelerin özellikle (a) maruz kalınan riskleri periyodik olarak ölçme ve (b) uyum programlarının belirlenen riskleri yeterince ele alıp almadığını değerlendirme konusunda proaktif olmaları gerekir. Gerektiğinde program iyileştirmeleri yapılmalıdır. Herhangi bir sorun derhal düzeltilmelidir.

Etkili bir uyum programı her zamankinden daha kritiktir. Adalet Bakanlığı, kurumsal uyumu giderek daha fazla bir ulusal güvenlik meselesi olarak gördüğünden, şirketler, Adalet Bakanlığı kapıyı çalmadan önce uyum programlarını uygulama, test etme ve iyileştirme konusunda “yeni bir düzeyde” (new level” of diligence in implementing, testing and improving) titizlik gösterme çağrısına kulak vermelidirler.

[1] < https://www.justice.gov/dag/page/file/1445106/download >

[2] < https://www.justice.gov/opa/speech/file/1535301/download >

[3] < https://www.justice.gov/opa/speech/principal-associate-deputy-attorney-general-marshall-miller-delivers-remarks-global >

[4] < https://www.sec.gov/investor/alerts/fcpa.pdf >

[5] < https://www.justice.gov/criminal-fraud/file/1568606/download >

[6] < https://www.justice.gov/opa/pr/united-states-obtains-629-million-settlement-british-american-tobacco-resolve-illegal-sales >

[7] < https://www.justice.gov/criminal-fraud/page/file/937501/download >

1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bini aşkın Telif Makale ve Yazı ile Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak vazgeçilmez ilkesidir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.