Genel tabirle ‘olağan iş akışı’ (ordinary course of business) kapsamında girilen işlemler, şirketin esas/ana sözleşme dokümanlarına uygun olarak, şirketin işlerini ilerletmek amacıyla günlük iş akışı içerisinde gerçekleştirilen işlemleri içermektedir. Black’s Hukuk Sözlüğü, olağan iş akışını “ticareti veya işletmeyi yönetmedeki normal rutin” olarak tanımlıyor. Hukuk Sözlüğü bu ifadeyi “gerekli ve normal olan faaliyetler” olarak tanımlamaktadır. İfadenin çok sayıda mevzuatta ve birleşme ve devralma anlaşmalarında (Birleşme ve Devralma Anlaşmaları; mergers and acquisitions agreements) sıklıkla kullanılmasına rağmen, yorumlanması hâlâ tartışma konusu olmaya devam etmektedir. Bir işlemin olağan iş akışı içinde olup olmadığına ilişkin değerlendirme duruma göre farklılık gösterebilir.
1. 2013 Tarihli Şirketler Yasası Kapsamında Olağan İş Akışı
2013 tarihli Şirketler Yasası’nda (kısaca ‘Yasa’; Companies Act), finansal yardım sağlanması (madde 67) ve ilişkili taraf işlemleri (madde 185, 188 ve 189) bağlamında ‘olağan iş akışı’ terimi kullanılır. Yasa’nın 67(2) no.lu maddesi, halka açık bir şirketin hisselerinin satın alınması veya ortak olunması ile bağlantılı olarak herhangi bir kişiye finansal yardımda bulunmasını yasaklamaktadır. Yasa’nın 67(3) no.lu maddesi, bir bankacılık şirketinin olağan iş akışı sırasında borç para vermesine ilişkin bir istisnayı düzenlemektedir.
Anılan yasanın 185(1) no.lu maddesine göre, bir şirket, bir şirketin veya onun holding şirketi olan bir şirketin herhangi bir yöneticisine veya bu tür bir yöneticinin herhangi bir ortağına veya akrabasına veya bu tür bir yöneticinin veya akrabasının ortak olduğu herhangi bir firmaya herhangi bir kredi, garanti veya teminat veremez. İşlerinin olağan akışı içinde kredi sağlayan veya herhangi bir kredinin vadesi gelen geri ödemesine ilişkin garanti veya teminat veren bir şirket için belirli koşullara bağlı olarak bir muafiyet vardır.
Yasa’nın 188(1) no.lu maddesi ise, bir şirketin, ilişkili bir tarafla bir işlem veya anlaşmaya girmesi için, söz konusu işlemin olağan iş akışı içinde ve piyasa koşullarına uygun olması koşuluyla, yönetim kurulunun onayını gerektirmeyeceğini öngörmektedir. Yasa’nın 189(1) no.lu maddesi de, şirketlere, ilgili direktörler veya ilişkili taraflarca yapılan tüm sözleşme veya düzenlemelerin ayrıntılarını saklama zorunluluğu getirmektedir. Bu hüküm, bir bankacılık şirketinin olağan iş akışı içerisinde fatura tahsilatına ilişkin yaptığı herhangi bir sözleşme veya düzenleme için geçerli değildir.
2. Devralma Anlaşmalarında Olağan İş Akışı
‘Olağan iş akışı’ ifadesi, Birleşme ve Satın Alma Anlaşmalarında her yerde mevcuttur. Birleşme ve Satın Alma Anlaşmaları, hedef şirketlerin imza ve kapanış arasındaki davranışlarını aşağıdaki şekilde düzenler:
- İşin olağan seyrinde yürütülmesi (conduct of business in the ordinary course): Birleşme ve Devralma Anlaşmaları tipik olarak satıcının, imza ve kapanış arasındaki dönemde hedef şirketin işini olağan seyrinde yürüteceğini kabul ettiği olumlu bir sözleşme öngörür.
- Olağan seyrin dışındaki belirli eylemler için alıcının rızasının gerekli kılınması (requiring consent of the buyer for certain actions outside the ordinary course): Birleşme ve Devralma Anlaşmaları, genellikle, hedef şirketin imza ile kapanış arasında olağan iş akışında olmayan belirli eylemleri üstlenmesi için alıcının önceden yazılı izninin alınmasını zorunlu kılar.
Buna ek olarak, Birleşme ve Devralma Anlaşmaları, belirli bir tarihten sonra (denetlenen veya incelenen hesapların mevcut olmadığı tarih olan Hesap Tarihi olarak tanımlanır), hedef şirketin işini olağan seyrinde yürüttüğüne dair bir garanti içerecektir. Bu tür hükümlerin ardındaki mantık, durum tespitinin tamamlanmasının ardından ve mutabakata varılan bir değerleme esas alınarak kesin anlaşmalar imzalandıktan sonra, alıcının pazarlık ettiğini büyük ölçüde almasını sağlamaktır.
Olağan bir iş akışı sözleşmesinin ihlali ile ilgili önemli bir çözüm, genellikle bir satın alma sözleşmesinin emsal koşullar ve fesih maddelerinde bulunur. Kapanış emsal şartı olarak, Birleşme ve Devralma Sözleşmeleri, satıcının bu sözleşme kapsamında maddi açıdan yerine getirilmesi gereken belirli taahhütleri, anlaşmaları, yükümlülükleri ve girişimleri usulüne uygun olarak yerine getirmesini gerektirecektir. Bu yükümlülükler olağan iş akışı sözleşmesine uymayı da içerecektir. Bu nedenle, hedefin iş sözleşmesinin olağan gidişatına uymaması, alıcının işlemi kapatmayı reddetmesine veya herhangi bir düzeltme hakkına tabi olarak bu seçeneğin öngörülmüş olması halinde satın alma sözleşmesini feshetmesine olanak tanıyabilir.
3. Hindistan İçtihadı (Indian Case Law)
‘İşin olağan gidişatı’ ifadesini yorumlayan Hindistan içtihat hukuku, vergi yasaları bağlamında olma eğilimindeydi. Bu tür içtihatlardan ortaya çıkan bazı temel ilkeler aşağıda belirtilmektedir.
3.1. Şartname belgeleri yeterli değildir (charter documents are not sufficient)
Hindistan mahkemeleri sürekli olarak, bir faaliyetin ana sözleşmede sıralanan amaçlardan biri olmasının, söz konusu faaliyetin şirketin olağan işi olarak değerlendirilmesi için yeterli olmadığına karar vermiştir. Seksaria Biswan Şeker Fabrikası – Gelir Vergisi Komiseri davasında[1] Bombay Yüksek Mahkemesi, şirketin kendi bünyesinde yapılan her eylemin mutlaka iş akışı içinde yapılması gerekmediğine karar vermiş ve şu gözlemde bulunmuştur: “Belirli bir eylemin, şirketin yürütmekte olduğu normal iş ile herhangi bir bağlantısının olup olmadığı ve söz konusu şirketin olağan akışı içinde gerçekleştirildiği kabul edilebilecek kadar şirketin işi ile ilgili olup olmadığı tespit edilmelidir.”
3.2. Faaliyetin sıklığı (frequency of the activity)
Bharti Televentures Limited ve Addl./Jt. – Gelir Vergisi Komiseri davasında[2], Delhi Yüksek Mahkemesi, şirket mutabakatı ve ana sözleşmesinin, bir şirketin faaliyetlerinin iş yürütmek anlamına gelip gelmediği konusunda nihai olmadığını, ancak değerlendiricinin belirli ana hedefleri takip etme niyetini yeterince gösterdiğini teyit etmiştir. Mahkeme, faaliyet sıklığının öneminin altını çizmiştir; zira bu sıklık, sürekli ve organize bir faaliyete yol açmaktadır. Mahkeme ayrıca iş ile ilgili veya bağlantılı her şeyin tesadüfi olduğunun söylenemeyeceği görüşünü ifade etmiştir. Faaliyetin işletmeye yakınlığı yeterli olmayıp, faaliyetin işletmenin ayrılmaz bir parçası olması gerekmektedir.
Şirketin ticari faaliyetinde bir işlemin belirli bir süre boyunca devam etmesi, bir eylemin işin olağan akışı içinde olup olmadığının değerlendirilmesinde önemli bir faktördür. Somanath Baraman – Raja SV Jagannatha Rao davasında[3] ise Andhra Pradesh Yüksek Mahkemesi, “başıboş veya tesadüfi eylemin, işlerin olağan akışı içinde yapılan bir eylem olarak adlandırılamayacağına” karar vermiş ve işlerin düzenli veya olağan seyri testini yerine getirmek için bir “alışkanlık sistemi” ve sürekliliğin gerekli olduğunu kaydetmiştir.
3.3. İşletmeye katkı (contribution to business)
Gelir Vergisi Komiser Yardımcısı – Oscar Investments Limited davasında, Gelir Vergisi Temyiz Mahkemesi, Mumbai Bench, bir şirketin ana sözleşmesinde yer alan amaç maddesinin, işin önemli bir parçası olarak faaliyetin niteliğinin belirlenmesinde nihai olmadığını, çünkü bu maddenin yalnızca şirketin burada belirtilen faaliyetleri yürütmesine olanak sağladığını yinelemiştir. Kullanılan sermayenin şekli veya eğilimi, varlıkların kullanımı ve gelirin bileşimi, yalnızca bir yıl değil, yıllar boyunca işin bir parçası olarak önemli bir faaliyetin belirlenmesini etkileyen faktörler olacaktır. Mahkeme, her bir faaliyetin öneminin ve katkısının, şirket tarafından yürütülen işin olağan seyrinde olup olmadığına ve bunun önemli bir kısmının, söz konusu katkı negatif bir gelir olsa bile, karar verilmesinde çok önemli bir rol oynayacağını gözlemlemiştir. Mahkeme ayrıca, olağan akışında ticari faaliyet yürüten herhangi bir kişinin, bu faaliyet ile ilgili uygulanabilir yasal yükümlülükler hakkında makul bilgiye sahip olması gerektiğini gözlemlemiştir. Düzenleyici çerçevenin şirketin faaliyetlerine uygulanabilirliği ve buna uygunluk, faaliyetin niteliğini, yani söz konusu faaliyetin olağan iş akışı içinde yürütülen bir faaliyet mi yoksa tesadüfi bir iş faaliyeti mi olduğunu belirlemek için önemli bir faktördür.
3.4. Farklı olmayan ortak iş akışı (undistinguished common flow of business)
Yüksek Mahkeme yakın zamanda, 2016 tarihli İflas ve İflas Kanunu bağlamında, Jaypee Infratech Limited v Axis Bank Limited için Anuj Jain Geçici Çözüm Uzmanı davasında[4] şuna karar vermiştir: “bir teminat sağlamak normal iş uygulamalarından biri olsa bile, bu durum belirli bir kurumsal varlığın ‘olağan iş akışı’nın bir parçası, ancak ‘yapılan işlerin ayırt edilemez ortak akışı’nın bir parçası olarak yerine gelmesi durumunda; ‘herhangi bir özel veya özel durum’dan kaynaklanmamaktadır.”
4. Birleşik Krallık İçtihadı
Koza Ltd v Akcil EWCA Civ 891 davasında [2019], “olağan iş akışı”nın anlamı Temyiz Mahkemesi tarafından değerlendirilmiştir. İlginçtir ki Mahkeme, belirli bir faaliyetin şirkete fayda sağlayacağı gerçeğinden bunun şirketin olağan iş akışı içerisinde olacağı sonucunun çıkmadığını gözlemlemiştir. Bir şirket için benzeri görülmemiş yeni bir girişim, her ne kadar faydalı görülse de, mutlaka olağan bir seyirde olmayacaktır. Bu nedenle, şirketin mevcut işlerinin incelenmesi ve faaliyete başlandığı sırada geçerli olan tüm koşullar ışığında, işin olağan gidişat içinde, objektif olarak doğru bir şekilde tanımlanıp tanımlanamayacağına karar verilmesi gerekmektedir. Bu karar, daha önce benzeri görülmemiş olmasına rağmen, ana faaliyet alanını korumayı ve geliştirmeyi hedefleyen herhangi bir harcamanın, belirli bir durumda işin olağan akışı içinde olarak yorumlanabileceğini vurgulamaktadır.
Michael Wilson & Partners, Ltd ve Emmott EWCA Civ 1028 davasında[2015] ise, Temyiz Mahkemesi, olağan iş akışında ödemelerin veya elden çıkarmaların ne kadarının gerçeklere oldukça duyarlı bir soru olduğunu gözlemlemiştir. İşin olağan ve doğru gidişatının, şirketin hangi işi ve nasıl yürüttüğüne bağlı olduğu belirtilmiştir. Bir işin olağan ve uygun akışı içinde yapılabilecek bir ödeme, farklı bir iş söz konusu olduğunda bu tanımlamayı karşılamayabilir. Benzer şekilde, bir yerde yürütülen bir işin olağan ve uygun akışı içinde yapılabilecek bir ödeme, aynı tür işin farklı bir yerde yürütülmesi durumunda bu tanımlamayı karşılamayabilir. Mahkeme ayrıca, “olağan iş akışı” ifadesini “rutin” veya “tekrarlanan” gibi eşanlamlılarla değiştirmenin yararlı olmayacağını gözlemlemiştir.
5. Olağan İş Akışı Dışında Kalan Faaliyet Örnekleri
Uluslararası Denetim Standardı 550 – İlişkili Taraflar [International Standard on Auditing (ISA) 550 – Related Parties[5]], bir şirketin normal iş akışı dışında değerlendirilebilecek işlem örneklerini listelemiştir:
- Kurumsal yeniden yapılandırmalar veya satın almalar gibi karmaşık özsermaye işlemleri;
- Şirket yasalarının zayıf olduğu bölgelerde offshore kuruluşlarla yapılan işlemler;
- Herhangi bir bedel karşılığında mülkün başka bir tarafa kiralanması veya işletme tarafından yönetim hizmetlerinin sağlanması;
- Alışılmışın dışında büyük indirimler veya iadeler içeren satış işlemleri;
- Geri satın alma taahhüdü içeren satışlar gibi döngüsel düzenlemelere sahip işlemler,
- Süre bitiminden önce koşulları değişen sözleşmeler kapsamındaki işlemler.
Bu listenin açıklayıcı olduğu düşünülmeli ve özellikli durumların daha ileri analizine tabi tutulmalıdır.
6. Sonuç
Hindistan Şirket Sekreterleri Enstitüsü (Institute of Company Secretaries of India) tarafından yayınlanan ilişkili taraf işlemlerine ilişkin bir kılavuz notu, işletmenin yürüttüğü bir faaliyetin ‘olağan iş akışı’ içinde olup olmadığını değerlendirmeye yönelik ilgili faktörlerin yararlı bir özetini de sunmaktadır:
- Faaliyetin esas sözleşmenin amaç maddesinde yer alıp almadığı;
- Faaliyetin işin ilerlemesine yönelik olup olmadığı;
- Belirli bir iş için faaliyetin normal mi yoksa rutin mi olduğu (yani reklam, personel eğitimi vb. gibi faaliyetler);
- Faaliyetin tekrarlı/sık olup olmadığı;
- Söz konusu faaliyet/işlemden elde edilen gelirin, varsa şirketin muhasebe defterlerinde ticari kazanç olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği;
- Belirli bir sektörde işlemlerin yaygın olup olmadığı;
- Bu tür faaliyetleri yürütmek için herhangi bir tarihsel uygulamanın olup olmadığı;
- İşletmenin faaliyetlerine ilişkin olarak faaliyetin finansal ölçeği;
- Faaliyetten elde edilen gelir ve
- Etkinliğe tahsis edilen kaynaklar.
[1] < https://indiankanoon.org/doc/176238/ >
[2] < https://indiankanoon.org/doc/199333629/ >
[3] < https://indiankanoon.org/doc/1334283/ >
[4] < https://indiankanoon.org/doc/15033988/ >
[5] “Uluslararası Denetim Standardı-550 (İlişkili Taraflar)” için bkz. < https://www.ifac.org/_flysystem/azure-private/publications/files/A029%202013%20IAASB%20Handbook%20ISA%20550.pdf >
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.