1. Giriş
Düzenleyicilerin değişen temposu ve odak noktası zorlu bir dengeleme hareketini zorunlu kılıyor.
Dünya çapında düzenleyici yükümlülükler ve yaptırımlarda önemli bir artış yaşandı. Bu gelişmeler işletmeler için zorluklar sunarken, aynı zamanda stratejik birleşme ve satın alma fırsatları da yaratıyor.
Yenilikçi teknolojilerdeki artış ve iklim değişikliği gibi ortaya çıkan sorunlarla birlikte, işletmeleri küresel olarak etkileyen yeni ve yakında çıkacak birçok düzenleme bulunmaktadır. Bu düzenlemeler aynı zamanda anlaşma yapmayı da şekillendiriyor. Düzenleyici ve yaptırım eylemlerindeki artış anlaşmaları yavaşlatmış olsa da, özellikle ESG alanındaki son düzenleyici değişiklikler birleşme ve satın alma fırsatlarının ortaya çıkmasına neden olmuştur.
‘Norton Rose Fulbright’ yakın zamanda ‘Mergermarket’ ile işbirliği içinde ‘Küresel Birleşme ve Satın Alma Trendleri ve Riskler Raporu’nu (Global M&A Trends and Risks Report[1]) yayınladı. Bu rapor, çok uluslu şirketlerin, özel sermaye şirketlerinin ve büyük yatırım bankalarının üst düzey yöneticileri arasında yürütülen bir anketin bulgularını özetlemektedir. Anılan raporda, düzenleme ve uyumluluk riskleri, farklı pazarlarda birleşme ve satın almaları karmaşık hale getiren önemli bir husus olarak ortaya çıkmıştır.
2. Dünya Genelinde Giderek Saldırganlaşan Antitröst Rejimleri
2.1. Amerika Birleşik Devletleri’nde (ABD) antitröst
Söz konusu rapora katılanların neredeyse tamamı (%94) ABD’yi en yüksek düzeyde antitröst incelemesinin yapıldığına inanılan yargı bölgesi olarak tanımlamıştır. Bu arada, diğer yargı bölgelerinde de ilgili antitröst rejimlerini güçlendirmeyi amaçlayan son gelişmelere tanık olunmaktadır.
Amerikan Federal Ticaret Komisyonu (Federal Trade Commission-FTC) ve Adalet Bakanlığı (Department of Justice-DOJ), Temmuz ayında güncellenmiş birleşme yönergelerini yayınlayarak, yasa dışı olarak görülebilecek işlemlerin belirlenmesinde daha katı eşik değerlerinin ve yeni yapısal varsayımların önünü açtılar. Bu birleşme kuralları aynı zamanda, kurumların teklif edilen işlemin rekabetçi etkilerini değerlendirirken göz önünde bulundurabileceği yeni faktörleri de içeriyor; örneğin, işlemin ilgili işgücü piyasaları üzerindeki etkileri ve tarafların satın alma geçmişi. Ayrıca ABD yakın zamanda büyük anlaşmalar için birleşme dosyalama ücretlerini artıran Birleşme Dosyalama Ücreti Modernizasyon Yasasını da uygulamaya koydu. Son olarak, Amerikan Federal Ticaret Komisyonu ve Adalet Bakanlığı yakın zamanda Hart-Scott-Rodino (HSR) bildirim ve rapor formunda, şu anda daha az külfetli olan birleşme öncesi dosyalamanın bir parçası olarak ayrıntılı açıklamalar da dâhil olmak üzere ilave belge ve bilgilerin üretilmesini gerektirecek değişiklikler önerdi.
ABD’de antitröst rejimindeki gelişmeler ise sadece birleşme kontrolüyle sınırlı değildir. Yakın tarihli, eşi benzeri görülmemiş bir davada (Amerika Birleşik Devletleri v. Zito), Adalet Bakanlığı, bölgesel pazar tahsisine teşebbüs nedeniyle sanığa karşı suç duyurusunda bulundu.
2.2. Kanada’nın rekabet karşıtı rejimi
Anılan rapora katılanların yarısı, antitröst düzenlemelerinin Kanada’daki anlaşma faaliyetleri için önemli bir engel olduğunu belirtiyor. Rekabet incelemelerindeki artış Kanada ve ABD için tipik hale geldi. Örneğin, Haziran 2023’te Kanada, rekabete aykırı uygulamalara yönelik cezalara ilişkin sınırı kaldırarak cezaların belirlenmesini yalnızca mahkemelerin takdirine bıraktı. Devam eden istişarelere bakıldığında, bu tür bir değişikliğin Kanada’nın rekabet hukuku ve uygulamasındaki daha önemli değişiklikleri takip edeceği görülüyor.
2.3. Avrupa Birliği’nin (AB) antitröst yaklaşımı
AB aynı zamanda daha sıkı antitröst uygulamalarına yönelik adımlar atıyor. Avrupa Komisyonu ve ilgili üye devletlerin yetkilileri tarafından düzenlenen işletmeler, çok sayıda düzenleme ve uygulama değişikliğiyle karşı karşıyadır.
Avrupa Komisyonu yakın zamanda AB Birleşmeler Yönetmeliğinin 22. maddesi kapsamındaki sevk mekanizmasına ilişkin yeni kılavuz yayınladı. Birleşmenin ulusal başvuru eşiklerini karşılayıp karşılamadığına bakılmaksızın, üye devletler, anlaşmanın üye devletlerarasındaki ticareti etkilemesi ve söz konusu devlet(ler) içindeki rekabeti önemli ölçüde etkileme tehdidi oluşturması durumunda artık herhangi bir birleşmeyi inceleme için Avrupa Komisyonu’na havale edebilir.
Bu yılın başlarında AB, yabancı sübvansiyonlardan kaynaklanan rekabet karşıtı riskleri ele almak için yeni bir rejim başlattı. Yeni ve kritik bir yasa da dijital dönüşüm çağının yarattığı tehlikeleri ele alıyor. AB Dijital Piyasalar Yasası (EU Digital Markets Act-DMA[2]) olarak adlandırılan bu yasa, adil ve rekabetçi dijital pazarları sürdürmek için “bekçi” niteliğindeki dijital platformlara yönelik yönergeleri içerir.
Avrupa Komisyonu’nun aldığı önlemlerin yanı sıra üye ülkeler son dönemde bir dizi ulusal antitröst kanununa da tanık oldu. Bazıları tüketicileri adaletsizliklerden koruyarak antitröst gündemini genişletti. Almanya bunun bir örneğidir. Almanya’daki yasalar, antitröst ihlali vakası göstermeyen anlaşmaların, tüketicilerin çıkarlarına yönelik herhangi bir risk oluşturması halinde soruşturmasına izin veriyor.
2.4. Diğer yargı bölgelerinde de denetimler artırılmıştır
Diğer yargı bölgelerinde de adil ve rekabetçi piyasaları teşvik eden benzer önlemler görülmüştür. Örneğin Avustralya cezaların sınırını artırmıştır. Ayrıca birden fazla ihlal olması durumunda yetkililer cezaları toplayabilir. Buna karşılık Çin, Devlet Piyasa Düzenleme İdaresi’nin (State Administration for Market Regulation) uygulama yetkilerini genişletmiştir. Yakın zamanda revize edilen Çin anti-tekel yasası artık bireylere karşı da para cezası uyguluyor.
3. Siber Güvenlik Artık Düzenleyicilerin Ana Odak Noktası
Siber güvenlik düzenlemeleri işletmeler için baskın bir tema haline geldi. Son güncellemeler iş önceliklerine yeniden odaklanmayı gerektiriyor. Veri koruma ve mahremiyet konularında daha yüksek düzenleyici incelemeler, sürekli değişen hukuki ortama ayak uydurmaya çalışan işletmelerin üzerinde beliriyor.
Siber güvenlik, bir hedefin değerlemesinde çok önemli bir husus haline geldi. Hedef işletmelerin kusursuz siber güvenlik sistemlerine sahip olması gerekir. Bunun yapılmaması organizasyonel bozulma riskini beraberinde getirecek ve değerlemeyi ciddi şekilde etkileyecektir. Dijital dönüşüm ve yaygın uzaktan iş gücüyle birlikte işletmeler artık siber tehditlere daha açık hale gelmiştir. Bu tür tehditlerin anlaşmalar sırasında, özellikle de entegrasyon aşamasında teknik güvenlik açıklarını ortaya çıkarması yaygındır. Siber tehditlerden kaynaklanan etkilerin geniş düzeyi göz önüne alındığında, yetkililer daha katı rejimler oluşturma çabalarını hızlandırdı.
Antitröst düzenlemeleri küresel olarak artarken, gelişmiş ekonomilerde en belirgin olan siber güvenlik düzenleme ortamında da bir artış yaşandı. ABD Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu’nun (Securities and Exchange Commission-SEC) halka açık şirketlere yönelik yeni siber güvenlik kurallarını tamamlamasından önce yayınlanan rapora göre, ABD ve Kanada’da anlaşma yapmanın önündeki en büyük engelin belirlenmesi sorulduğunda bu tür yasalar katılımcılardan en büyük oyu (%55) aldı.
3.1. ABD’de siber güvenlik rejimi
SEC’in yeni siber güvenlik raporlama kurallarına ek olarak, “kritik altyapı sektörlerinde” faaliyet gösteren şirketler için belirli siber tehditlerin raporlanması konusunda yakında daha katı koşullar getirilecektir. Kritik Altyapılar için Siber Olay Bildirim/Raporlama Yasası (Cyber Incident Reporting for Critical Infrastructure Act-CIRCIA[3]) yakın zamanda bu tür yükümlülükleri uygulamaya koydu. Yasanın yürürlüğe girmesi iki yıl alacak ve kapsam dâhilindeki sektörlerdeki (sağlık, enerji ve bilgi teknolojisi dâhil) şirketlere yükümlülüklere uygun, dayanıklı bir sistem kurmaları için biraz zaman tanıyacaktır.
ABD’deki bazı eyaletler de denetimlerini artırmıştır. Örneğin, New York eyaletindeki yasalar yakında finans kurumlarının siber güvenlik uyumluluk programlarını desteklemesini gerektirecektir. Kaliforniya gibi diğer eyaletler de, veri denetleyicilerini ve işleyicilerini hedef alan kendi gizlilik politikaları geliştirmiştir.
3.2. Kanada’daki gelişmeler
Kanada, Tüketici Gizliliğini Koruma Yasası’nın (Consumer Privacy Protection Act-CPPA[4]) yürürlüğe girmesiyle yeni bir gizlilik yasasına sahip olmayı bekliyor. Bu yasa, gizlilik yönetimi programı zorunluluğu da dâhil olmak üzere yeni uyum yükümlülükleri getiriyor. Ayrıca, yapay zekânın oluşturulmasını ve kullanımını düzenlemek için yeni bir yasa (Yapay Zekâ ve Veri Yasası-Artificial Intelligence and Data Act) yakında yürürlüğe girecektir.
3.3. AB’nin siber güvenlik zorluklarına yanıtı
Avrupa, GDPR (General Data Protection Regulation-Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Tüzüğü) kapsamında eşi benzeri görülmemiş düzeyde uyumlulukla, diğer ülkelerin (Japonya ve Çin gibi) benzer düzenlemeleri benimsemesine zemin hazırladı. GDPR, daha sert uygulama eylemleri nedeniyle haberlerde yer alıyor. AB’nin incelemesi, ‘AB-ABD Veri Gizliliği Çerçevesi’nin (EU-U.S. Data Privacy Framework[5]) uygulamaya konulmasıyla kendi bölgesi dışına veri aktarımına kadar ulaşmıştır. Bu adım, GDPR standartlarının ABD’yi kapsayacak şekilde genişletilmesidir. AB ayrıca yenilikçi teknolojiye ayak uydurmak için Siber Dayanıklılık Yasa tasarısını da hazırlamıştır. Bu yasa tasarısı, dijital özelliklere sahip ürünlere odaklanacak ve veri korumasına yönelik adımları zorunlu kılacaktır.
4. ESG Birleşme ve Satın Alma Ortamını Şekillendiriyor
Antitröst ve siber güvenlik düzenlemelerinin ardından, ESG (environmental, social, and governance; çevresel, sosyal ve kurumsal yönetişim) etrafında dönen düzenleyici çerçeve tempoyu belirliyor. Bahsi geçen rapora göre bu tür ESG rejimleri, özellikle Avrupa ve Orta Doğu’da birleşme ve satın almaları şekillendiren önemli bir faktör haline gelmiştir. Rapordaki ankete katılanların en az %54’ü bu görüşü paylaşmıştır. ESG sorunları her zamankinden daha önemli hale geldi ve bunun için teşekkür edecek olanlar yalnızca düzenleyiciler değildir. Birçoğu yatırımcılar tarafından desteklenen, artan düzeyde kurumsal baskı vardır.
ESG, yatırımcıların karar vermesinde bir önceliktir çünkü yakaladığı konular genellikle uzun vadeli uygulanabilirlikle ilişkilidir. Sonuç olarak işletmeler etkileri konusunda daha bilinçli hale geliyor. ESG sorunlarını ele almak ve bunları kurumsal ölçütlere entegre etmek için kurumsal değişiklikler yapılması yönünde giderek artan bir baskı söz konusudur. Mezkûr raporda belirtildiği gibi ESG en çok enerji, altyapı ve sanayi sektörlerini etkileyecektir.
4.1. AB’nin ESG motivasyonlu çabalara öncülük etmesi
Küresel çapta düzenleyiciler, işletmelerin ESG ile ilgili bilgileri kamuya açıklamalarını ve karar verme süreçlerinde ESG ile ilgili sorunların maliyetlerini dikkate almalarını gerektiren yasalar çıkarmıştır. AB’nin bu tür çabalara öncülük etmesi şaşırtıcı değildir. Yeni uygulamaya konan Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi (Corporate Sustainability Due Diligence Directive[6]), büyük işletmelere yönelik yükümlülükleri ortaya koymakta ve iklim planlarını zorunlu kılar ve şirketlerin ESG alanına katkılarını belirlemelerini gerektirmektedir. Tasarı aşamasındaki Kurumsal Sürdürülebilirlik Raporlaması Direktifi ile AB aynı zamanda üye ülkeleri için gereklilikleri de zorunlu kılmaktadır.
4.2. ABD’de ESG ile ilgili uyumluluğun yükselişi
ABD henüz AB’nin hızına yetişememiş olsa da, son gelişmeler ona yetişmeye çalıştığını gösteriyor. SEC, halka açık şirketlerin iklim üzerindeki etkilerini takip etmelerini gerektiren öneri halindeki kurallar üzerinde çalışıyor ve federal tedarikçi iklim riskleri ve esneklik kuralı, federal hükümet yüklenicilerinin emisyonlarını ve iklimle ilgili finansal risklerini kamuya açıklamalarını gerektirecektir. Bu arada, Uygur Zorla Çalıştırmayı Önleme Yasası’nın (Uyghur Forced Labor Prevention Act[7]) uygulanması da, zorla çalıştırmayla bağlantılı olduğu iddia edilen malların ithalatına ilişkin yaptırımların artmasına neden oldu.
4.3. Sürdürülebilirlik ve yeşil yıkama için uluslararası standartlar
Yeşil aklamayı ele almak amacıyla sürdürülebilirlik konulu kamuyu aydınlatmanın standartlarını senkronize etmek için Uluslararası Sürdürülebilirlik Standartları Kurulu (International Sustainability Standards Board) Haziran ayında açılış standartlarını yayınladı. Bu standartlar, yargı bölgelerinin benimseyebileceği ortak bir model oluşturmaktadır. İşletmelerin, işletmelerin, hizmetlerin veya ürünlerin ESG faydalarını süslediğini iddia eden yeşil aklama anlaşmazlıklarında da yükseliş eğilimi vardır.
Düzenleyiciler aynı zamanda yeşil aklamanın üstesinden gelmenin yollarını da dikkatle inceliyorlar. Örneğin ABD’de Federal Ticaret Komisyonu, çevresel faydaların ve sürdürülebilirlik iddialarının yanıltıcı veya aldatıcı olduğu durumları ortaya koyan “Yeşil Kılavuzları”nı (Green Guides[8]) güncelliyor. Benzer şekilde SEC, ESG fonlarının tanımlanması ve pazarlanması için parametreleri belirleyen kurallar taslağı hazırlamıştır.
5. Düzenleyici Çerçevedeki Artan Hız, İşletmelerin Buna Ayak Uydurmasını Gerektirir
İşletmelerin kendilerini etkileyen düzenlemeler hakkında tam olarak bilgilendirilmesi giderek daha önemli hale geliyor. Birleşme ve satın alma bağlamında, yeni düzenleyici çerçeve, alıcıların anlaşmalar sırasında beklenmedik dönüşlere yanıt verebilecek araçlarla donatılmasını gerektiriyor. Bu araçlar, taktik sözleşme şartlarını ve düzenleyicilerin stratejik yönetimini içermektedir. Küresel varlığa sahip işletmelerin, farklı bölgelerdeki düzenleyicilerin zaman zaman tutarsız yaklaşımlarına karşı dikkatli olması gerekir.
[1] < https://www.corporatecomplianceinsights.com/norton-rose-merger-2023/ >
[2] < https://commission.europa.eu/strategy-and-policy/priorities-2019-2024/europe-fit-digital-age/digital-markets-act-ensuring-fair-and-open-digital-markets_en >
[3] < https://www.cisa.gov/topics/cyber-threats-and-advisories/information-sharing/cyber-incident-reporting-critical-infrastructure-act-2022-circia >
[4] < https://ised-isde.canada.ca/site/innovation-better-canada/en/consumer-privacy-protection-act >
[5] < https://www.dataprivacyframework.gov/s/ >
[6] < https://commission.europa.eu/business-economy-euro/doing-business-eu/corporate-sustainability-due-diligence_en >
[7] < https://www.cbp.gov/trade/forced-labor/UFLPA >
[8] < https://www.ftc.gov/news-events/topics/truth-advertising/green-guides >
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.