Mehmet Âkif Ersoy (1873-1936): “Korkma, sönmez bu şafaklarda yüzen al sancak”
Yeni bir makaledeki temel iddia, Bölüm 11’in[1] seçici yeniden yapılanmaya iyi bir şekilde uyarlanmadığıdır. Bu Bölüm 11’in kapsayıcılık sorunu (inclusivity problem) olarak nitelendiriliyor.
Makaleye, seçici yeniden yapılandırmayla -esasen, diğer herkes zarar görmeden atlatırken borçlunun belirli yükümlülükleri yeniden yapılandırmaya çalıştığı herhangi bir durum- neyin kastedildiği ve bunun borçlular açısından neden cazip olduğu açıklanarak başlanıyor. ‘Genel temerrüt’ (general default) -tüm yükümlülüklerini ödemede zorluk- ile karşı karşıya olan borçlular ile nakit sıkıntısı yaşamaya yeni başlayan ve belirli bir nakit sıkıntısı sorununu (specific cash-draining problem) çözebilirlerse normal ticarete dönebilecek borçlular arasında bir ayrım yapmak için ölüm eğrisi modeli (model of the demise curve) kullanılıyor. Çok fazla finansal borcu olan bir borçlunun, artık karşılayamayacağı piyasa dışı kiralamaların veya geçmiş iş uygulamaları ile ilgili haksız fiil yükümlülüklerinin (tort liabilities) örnekleri kullanılıyor. Belirli alacaklıları hedef alan araçların neden yeniden yapılandırmanın doğrudan ve dolaylı maliyetlerini seçici olarak azalttığı araştırılıyor.
Yazarların tutumu, seçici yeniden yapılanmanın normatif olarak savunulabilir olduğu yönündedir. Bunun, yeniden yapılandırmayı, işletmenin mevcut alacaklılara ‘satıldığı’ ve gelirlerin alacaklıların tasfiye önceliklerini yansıtan dağıtım kurallarına uygun olarak alacaklılara ve hissedarlara tahsis edildiği bir icra olayı olarak düşünen akademisyenler için muhtemelen bir lanet olacağı anlaşılıyor. Ancak yeniden yapılandırma, iflas dışında tamamen sözleşme yoluyla çözülemeyen bir rasyonel pazarlık sorununun çözümü olarak görülüyor. Aynı zamanda, iflas ve yeniden yapılanma yasalarının seçiciliğe fazla izin vermesi durumunda fırsatçı borçlular tarafından istismar edileceği endişesi de gerçekten ciddiye alınıyor.
Bu bizi Bölüm 11’in seçici yeniden yapılandırmaya neden yetersiz şekilde uyarlandığına dair ayrıntılı bir analize getiriyor. Dört temel konu belirlenmiştir. Bunlardan birincisi, Bölüm 11’in tasarımı kapsayıcıdır: tüm firma finansal çözüme kavuşturulur. İkincisi, Bölüm 11’in daraltılmış kuralları (cram down rules), rızaya dayalı olmayan, seçici bir yeniden yapılanma için zorluklar ortaya koyuyor. Üçüncüsü, davanın devamı sırasında borçları önerilen yeniden yapılandırmanın parçası olmayan alacaklılara ödeme yapmak isteyen bir borçlunun, zorunlu otomatik ertelemeden yararlanması gerekir. Son olarak, federal hukuki çevreler Bölüm 11’deki üçüncü taraf feragatlerine yaklaşım konusunda bölünmüş durumdalar ve Purdue Pharma gibi çok sayıda yüksek profilli toplu haksız fiil davasının (high-profile mass torts cases) ardından federal yasa henüz çözümlenmiş olmaktan çok uzaktır. Bir finans holding şirketinin Bölüm 11 davasında borçlu olmayan faaliyet gösteren şirketler tarafından sağlanan garantilerin ve teminatların serbest bırakılması bu nedenle basit bir konu değildir.
Borçlular için seçici yeniden yapılandırmanın arzu edilirliği göz önüne alındığında, şaşırtıcı olmayan bir şekilde, uygulayıcıların Bölüm 11’deki kapsayıcılık sorununa çözümler tasarladıkları görülüyor. Bu geçici çözümler araştırılıyor ve bunlar son derece sorunlu bulunuyor çünkü bunlar Bölüm 11’in dağıtım kurallarını (distributional rules) etkisiz hale getiriyor ve tartışmasız en çok ihtiyaç duyulduğu anda planın kapsamlı incelemesini sınırlamak gibi istenmeyen patolojik etkiye sahiptir. Dahası, bazı durumlarda seçici yeniden yapılandırma araçlarının eksikliğinin, borçluyu Bölüm 11’den tamamen kaçınmaya teşvik edebileceği, ta ki bu eğrinin daha da aşağısına kayana kadar, belki de bu arada daha fazla borç toplama girişiminde bulunabildiği görülüyor. Bu durum daha da sorunlu bulunuyor çünkü bu, borçluların Bölüm 11’e çok geç girmesine, daha fazla sorumlulukla sonuçlanmasına ve dolayısıyla kurtarmanın imkânsız hale gelmesine neden olabilir.
Mezkûr makalede daha sonra Birleşik Krallık ve Avrupa’daki seçici yeniden yapılanma analiz edilerek karşılaştırmalı bir dönüşe geçiliyor. Birleşik Krallık bağlamında[2], Bölüm 26 düzenleme planlarına ve Bölüm 26A yeniden yapılandırma planlarına odaklanılıyor. Her iki prosedürün de kapsayıcılık sorununu nasıl doğrudan ele aldığını ve seçici bir yaklaşıma açıkça izin verdiği ortaya koyuluyor. Alacaklı gruplarının tamamını planın dışında bırakmanın adilliğinin Birleşik Krallık prosedürlerinde nasıl ele alındığını ve bunun esnek bir şekilde nasıl yapıldığı araştırılıyor. Otomatik zorunlu kalma korumasının bulunmamasını ve kalma koruması istendiğinde bile bu korumanın, borçlunun, plandan etkilenmeyen alacaklıların iflas öncesi yükümlülüklerini ödemesini engellemeyecek şekilde tasarlanabilmesi faydalı bulunuyor. Üçüncü taraf garantilerinin ve güvenliğinin serbest bırakılması da basittir. Yeniden Yapılanma Direktifini (Restructuring Directive) uygulayan yeni ortaya çıkan Avrupa varyantları birçok benzer avantaj sergilemektedir. Karşılaştırmalı bu analizden çıkan en önemli sonuç, Birleşik Krallık mahkemelerinin tüm plan ve yeniden yapılandırma planı davalarında kapsamlı, bütünsel bir adalet incelemesi yürütmesidir. Bu, Bölüm 11’deki parçalı ve parçalı yaklaşımla tamamen çelişmektedir. Bölüm 11’in kapsayıcılık sorununa yönelik geçici çözümlere itiraz etmek isteyen alacaklılar, itirazlarını çeşitli dar gerekçelere dayandırmak zorunda kalıyor ve bunların hiçbiri planın tahsis adaletine ilişkin geniş bir araştırma için etkili vekil değildir.
Makalenin son bölümünde, Ulusal İflas Konferansı’nın (National Bankruptcy Conference[3]), tahvillerin yeniden yapılandırılması (bond restructuring) için İflas Kanunu’nun (Bankruptcy Code) yeni 16. Bölümünün getirilmesine yönelik daha önceki önerisi temel alınıyor. Ulusal İflas Konferansı’nın teklifinin, Bölüm 11’in kapsayıcılık sorununu ele almak üzere açıkça tasarlanacak ve yalnızca tahvillerin yeniden yapılandırılmasıyla sınırlı kalmayacak daha geniş ve daha temel bir yaklaşım önermek üzere ötesine geçerek yararlı bir şekilde yeniden gözden geçirilebileceği savunuluyor. Reform bir yana, söz konusu makalenin ana hedefi, finansal yeniden yapılandırma, ev sahiplerinin yeniden yapılandırılması ve haksız fiil yükümlülüklerinin yeniden yapılandırılması hakkında şimdiye kadar bir arada duran tartışmaları Bölüm 11’de seçici stratejilerin kullanımı ve yönetimine ilişkin tek bir tartışmada bütünleştirmektir.
[1] “Chapter 11 – Bankruptcy Basics (Bölüm 11 – İflasın Temelleri)”, < https://www.uscourts.gov/services-forms/bankruptcy/bankruptcy-basics/chapter-11-bankruptcy-basics#:~:text=This%20chapter%20of%20the%20Bankruptcy,and%20pay%20creditors%20over%20time. >
[2] Her iki “Birleşik Krallık Şirketler Yasası” hükmü (Madde 26 ve 26A) için bkz. < https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/part/26 >; < https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/part/26A >
[3] < http://nbconf.org/ >
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.