Bugünlerde, neredeyse her kurumsal fiyaskoyu, fiyaskoyu önlemek için yeterli çabayı göstermedikleri için şirketin yöneticilerine ve çalışanlarına karşı bir gözetim görevi davası takip ediyor. Ancak gözetim görevlerinin hızla yeniden canlanması (rapid resurgence of oversight duties) bir uyumsuzluk (mismatch) yaratmıştır: bu doktrin şirketler hukukunda en önemli doktrinlerden biri haline gelmiş, ancak yeterince dile getirilmemiştir.
Yeni bir makalede, bu uyumsuzluk, doktrin (Delaware’in önde gelen emsal kararından sonra genellikle ‘Caremark’ olarak anılmaktadır) kavramsallaştırılarak kapatılmaya çalışılmaktadır. Her türlü gözetim görevi iddiasında sorumluluk standardı kötü niyettir. Gözetim hatası iddiaları bu nedenle genellikle mahkemelerin yöneticilerin zihinsel durumu hakkında yöneticilerin eylemleri ve bunları hangi koşullar altında gerçekleştirdikleri hakkındaki dış kanıtlardan elde edebilecekleri sonuç ile ilgilidir. Mezkûr makalede, mahkemelerin her tür Caremark iddiasında yöneticilerin kötü niyetini anlamak için kullandıkları harici “işaretler” tanımlanmaktadır. Makalede daha sonra her bir Caremark iddiasının ardındaki ana politika argümanları, yani “kasıtlı körlük”, “kozmetik uyum”, kurumsal tekrarcılık ve yönetsel kısa vadecilik (willful blindness, cosmetic compliance, corporate recidivism, and managerial short-termism) ile mücadele ifade edilmektedir.
Ancak belki de daha da önemlisi, son zamanlarda yaşanan çok sayıda gözetim görevi vakası, kurumsal uyum üzerinde çok büyük bir etkiye sahip olan görünürde prosedür ile ilgili sorunları ön plana çıkarmıştır. Bu konuların çoğu geçen yılki ilk izlenim kararlarında ele alınmıştır: imtiyazlar nedeniyle yapılan düzeltmelerin nasıl ele alınacağından, diğer kurumsal olmayan hukuk mahkemelerinin bulgularına ne kadar ağırlık verilmesi gerektiğine kadar. Bu yazıda, ileriye yönelik gözetim görevi davaları üzerinde çok büyük bir etki yaratmayı vaat eden bir ilk izlenim konusuna, yani Özel Dava Komitelerine (Special Litigation Committees) saygı düzeyinin ne olduğuna dikkat çekilmek istenmektedir.
Caremark iddiaları, reddedilme taleplerini atlatmaya başladığında, yöneticilerin ve görevlilerin Özel Dava Komiteleri atayarak bu iddiaları aşmaya ve reddetmeye çalışmaları yalnızca bir zaman meselesiydi. Chou, Kasım 2023’te, konuyla ilgili ilk kez karar vererek ‘AmerisourceBergen’in (ABC) yöneticilerinin kendilerine karşı iyi niyetli iddiaları reddetmesine izin vermiştir. ABC’nin bağlı kuruluşlarından biri, hastaların kullanımına yönelik olmayan onkoloji şişelerinin fazla dolumlarını bir havuzda topluyor ve bunları daha sonra satıp dağıtmak üzere şırıngalarda yeniden paketliyordu. Bu davranış birçok düzenlemeyi ihlal etmiş ve ABC’ye yüz milyonlarca dolarlık cezai ve hukuki para cezasına mal olmuştur. Hissedarlar şirket içi belgelerin incelenmesini talep ederek ayrıntılı bir şikâyette bulunmuştur. Mahkeme, sanıkların ret talebini reddetmiş; savunma aşamasında ABC’nin yöneticileri tarafından göz ardı edilen tehlike işaretlerine ilişkin çok sayıda belirti bulunmuştur.
Daha sonra, ABC’nin yönetim kuruluna yeni bir yönetici katılmış ve denetim hatası iddialarını bağımsız olarak araştırmak üzere tek kişilik bir komite (…) olarak atanmıştır. Tek kişilik Özel Dava Komitesi, Caremark iddialarını takip etmenin şirketin çıkarına olmayacağı sonucuna vararak davayı reddetmek için harekete geçmiştir. Davacılar, (1) müdürün bağımsız olmadığını [the director was not independent (örneğin, Caremark sorumluluğuyla karşı karşıya kalan eski müdürlerle sosyal bağları nedeniyle)] ve (2) onu soruşturmanın makul olmadığını (his investigation was not reasonable) ileri sürerek itiraz etmişlerdir.
Mahkemenin davacıların itirazlarını reddetme ve Özel Dava Komitesinin ret talebini kabul etme kararı, şirketler hukukuna hâkim olanlar için sıradan görünebilir: Mahkeme, Özel Dava Komitesinin bağımsızlığını ve makullüğünü takdir etmek için olağan Zapata çerçevesini uygular ve iddiaların reddedilmesinin uygun olduğu sonucuna varır.
Ancak politika perspektifinden bakıldığında, Özel Dava Komitelerine olağan saygının, ret önergesinden sonra kalan Caremark iddiaları için de geçerli olması gerektiği açık değildir. Özel Dava Komitelerinin iki rolü vardır: (1) ne olduğunu bulmak ve (2) olanın davayı takip etmeye değer olup olmadığına karar vermek (finding out what happened and deciding whether what happened merits pursuing litigation). Ve her iki rolde de Özel Dava Komitelerinin değeri, Caremark taleplerinde diğer şirket hukuku taleplerine göre daha sınırlıdır.
İlk önce gerçekleri bulmayı düşünelim. Özel Dava Komitelerinin savunucuları, genellikle başka türlü elde edilemeyecek bilgileri ürettiklerini, böylece yöneticiler ve yargıçların bir iddiayı takip edip etmeme veya çözüme kavuşturma konusunda karar vermeleri için daha iyi bir temel sağladıklarını belirtiyorlar. Özel Dava Komitelerinin araştırmaları, “genellikle keşif sırasında gerçekleşen gerçek araştırmasını keşif öncesi aşamaya” (fact investigation, which usually takes places during discovery, into the prediscovery phase) iterek değer katıyor, ya da argüman böyle devam ediyor[1]. Ancak Caremark davalarının yeni modu zaten önden yüklemeli ve bilgi açısından zengindir[2]. Başvuru öncesi aşamada bile yöneticiler ve hâkimler genellikle şirkette neyin yanlış gittiğini öğrenmek için düzenleyici yaptırım eylemlerine güvenebilirler. Başvuru öncesi keşiften sonra (madde 220), yöneticiler ve yargıçlar genellikle yöneticilerin sorun hakkında gerçek zamanlı olarak ne bildiğine dair iyi bir fikre sahiptir. Bir Özel Dava Komitesi atandığında, kayıt genellikle ansiklopedik şikâyetleri ve madde 220 kapsamındaki eylemleri ve reddedilme taleplerine ilişkin adli kararları içerir. Bu nedenle, Özel Dava Komitelerinin gözetim hatası iddialarına ilişkin araştırmaları, diğer iddia türlerine göre daha az bilgi değeri katacaktır.
Gerçekler toplandıktan sonra Özel Dava Komiteleri, gerçeklere dayalı iddiaların takip edilmesinin şirketin çıkarına olup olmadığına karar verir. Bu açıdan da Caremark’ın iddiaları farklıdır çünkü çoğunlukla daha geniş toplumsal çıkarları ima etmektedir. Kendi çıkarına hizmet etme gibi diğer yaygın türev iddialar, temsil sorunları ve şirket içinde para ve güç tahsisi etrafında dönüyor. Caremark iddiaları ise aksine, genellikle üçüncü taraflara zarar veren davranışları ima ediyor. Şirketin zararına kendilerini zenginleştirenlerin peşine düşmenin şirketin çıkarına olup olmadığına karar vermesine bağımsız yöneticilere izin vermek mantıklı olsa da, üçüncü tarafların zararına şirketi zenginleştirenlerin peşine düşmenin şirketin çıkarına olup olmadığına karar vermesine yöneticilerin izin vermesi daha az mantıklıdır. Caremark talepleri iş kararları olarak değerlendirilmemelidir. Yasa, yöneticilerin yasaları ihlal edecek bir iş kararı almasına izin vermiyorsa[3], neden yasa, yöneticilerden oluşan bir komitenin, yasaları ihlal etmeye karar veren mutemetlere karşı dava açmamak üzere bir iş kararı almasına izin versin ki?
Bu nedenle Özel Dava Komitelerinin iddia edilen avantajları Caremark bağlamlarında zayıflatılmıştır. Genel olarak, Özel Dava Komitelerine güvenmek, “önceden azaltılmış caydırıcılık” (reduced deterrence ex ante) karşılığında “değersiz vakaları sonradan tespit etme konusundaki üstün yetenek” (superior ability to identify meritless cases ex post) ile takas edilir[4]. Reddedilme talebini atlatan Caremark iddiaları için bilgi avantajı daha sınırlıdır ve caydırıcılık dezavantajı daha belirgindir. Bunun kabul edilmesi, mahkemelerin bu tür Özel Dava Komitelerinin sonuçlarını daha yakından incelemesini sağlamalıdır. Bu yazının yazıldığı an itibarıyla Chou, Delaware Yüksek Mahkemesi önünde temyizde bulunuyor. Bu nedenle Özel Dava Komitelerine saygı, Caremark yasasının hızla gelişebilecek başka bir alanıdır.
[1] <https://scholarlycommons.law.emory.edu/elj/vol63/iss6/4/>
[2] <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3732838>
[3] <https://chancerydaily.com/documents/5661b436ef123>
[4] <https://academic.oup.com/aler/article-abstract/23/2/395/6438008?redirectedFrom=fulltext&login=false>
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.