‘Çin Yatırım Yasağı’ Üzerine*

Biden Yönetiminin, Çin ve Rusya gibi yabancı aktörlere karşı giderek daha saldırgan bir duruşun parçası olarak Amerika Birleşik Devletleri’nin (ABD) belirli Çin teknolojilerine yaptığı yatırımlara yönelik beklemedeki baskısı, birçok kurumsal liderin şu anda anladığından daha geniş kapsamlı olabilir.

ABD Başkanı Joe Biden’ın Ağustos (2023) ayındaki belirli ulusal güvenlik teknolojilerine yatırıma ilişkin kararnamesi (executive order on investment in certain national securities technologies[1]) “kaygı/şüphe uyandıran ülkelere” (countries of concern) atıfta bulunuyor, ancak kararnameyi uygulayan yakında çıkacak düzenlemeler doğrudan tek bir ülkeyi hedefliyor: Çin (Hong Kong ve Makao dâhil).

Herhangi bir şirket bir Çin kuruluşuna yatırım yapma niyetinde olmasa bile, bu düzenlemelerin daha geniş bir yatırım yelpazesi üzerinde geniş kapsamlı etkisi olabilir. Söz konusu kararname, bir yatırımın kendi kısıtlamalarına uyup uymadığını belirleme yükünü yüklediğinden, ulusal güvenlik teknolojilerini ve kararnamenin kapsadığı ürünleri içeren herhangi bir işlem, yatırımın yasayı ihlal etmediğinden emin olmak için dikkatle incelenmek zorundadır.

Bir ankete[2] göre risk sermayesi şirketlerinin çoğu, mezkûr kararnameden önemli ölçüde etkileneceklerine inanmıyor, ancak bu firmalar önerilen kuralın tam kapsamını ve etkisini hafife alıyor olabilir. Pek çok risk sermayesi firmasının genellikle taslak kuralın hedeflediği bölgelere yatırım yapmaması ve son yıllarda Çin’deki yatırımlarını zaten azaltmış olması da dâhil olmak üzere çeşitli faktörler bu algıya katkıda bulunuyor.

Ayrıca bu kuralın, tüm risk sermayesi faaliyetleri için geçerli olmayabilecek, ulusal güvenlik ile ilgili belirli teknolojilere odaklanması amaçlanıyor. Uzmanlar, belirli koşullar altında herhangi bir ülkedeki, hatta Amerika Birleşik Devletleri’ndeki yatırımları potansiyel olarak etkileyebileceğinden, kuralın sonuçlarının gerçek kapsamının ankete katılanlar tarafından tam olarak anlaşılamayabileceği konusunda uyarıyor. Bu nedenle, özellikle Çin’de faaliyet gösteren veya bahsedilen kararnamenin etkilediği sektörlerde faaliyet gösteren veya yatırım yapan tüm firmaların, taslak kuralın kapsamına girip girmediklerini doğrulamak için yatırımlarını ve işlerini kapsamlı bir şekilde incelemeleri tavsiye edilmektedir.

Kararname ve taslak kurallara göre, ABD’li bireyler (gerçek kişiler) ve şirketlerin ABD Hazine Bakanlığı’na bildirimde bulunmaları gerekecek veya Amerika Birleşik Devletleri’nin ulusal güvenliğine yönelik tehdide katkıda bulunabilecek “kapsanan ulusal güvenlik teknolojileri ve ürünleri” (covered national security technologies and products) içeren belirli tanımlanmış faaliyetlerde yer alan “kapsanan bir yabancı kişi” (covered foreign person) ile işlem yapması bile yasaklanabilir.

Yabancı şubeler de dâhil olmak üzere tüm ABD kuruluşları bu koşullara tabidir. Bununla birlikte, bu düzenlemelere tabi olmak için, bir ABD’li kişi veya kuruluşunun, kamuya açık bilgilere ve makul ve uygun miktarda durum tespiti yoluyla elde edilen diğer bilgilere dayanarak, kapsam dâhilindeki bir yabancı kişinin yer aldığı bir işlemi üstlendiği ve bu işlemin kapsam dâhilinde bir işlem olduğu konusunda gerekli özeni göstermesi gerekir.

Bu bilgi standardı, belirli son kullanımlara ilişkin kısıtlamaları da kapsar. Kapsam dâhilindeki bir işlemin kapanmasını takip eden en geç 30 gün içerisinde gerekli bildirimlerin yapılması gerekmektedir. Bir bildirimde sağlanan bilgiler, yasaların gerektirmediği veya özel koşullar ortaya çıkmadığı sürece genellikle gizli kalacaktır.

Yasanın doğru tarafında kalıp kalınmadığını belirlemek için yanıtlanması gereken bazı sorular şunlardır:

a) Yatırıma dâhil olan yabancı kişiler var mı?

Kapsama giren yabancı kişi, Amerika Birleşik Devletleri’nin ulusal güvenliğini tehdit edebilecek “kapsanan ulusal güvenlik teknolojileri ve ürünlerini” içeren belirli tanımlanmış faaliyetlerde bulunan “kapsanan/ilgili ülke kişisidir” (person of a country of concern). Hazine Bakanlığı “kapsanan/ilgili ülke kişisini” şu şekilde tanımlamayı önermektedir:

  1. ABD vatandaşı olmayan veya Amerika Birleşik Devletleri’nde yasal olarak daimi ikamet etmeyen ve ilgili ülkenin vatandaşı veya daimi ikamet sahibi olan herhangi bir kişi;
  2. Ana iş yeri ilgili ülkede bulunan bir kuruluş veya ilgili ülkede kurulmuş veya başka bir şekilde bu ülkenin yasalarına göre örgütlenmiş bir kuruluş;
  3. Herhangi bir siyasi alt bölge, siyasi parti, kurum veya aracı da dâhil olmak üzere ilgili ülkenin hükümeti veya söz konusu ülkenin hükümetinin sahibi olduğu, kontrol ettiği veya yönettiği veya onun adına veya adına hareket eden herhangi bir kişi,
  4. (1)’den (3)’e kadar olan maddelerde tanımlanan kişi veya kişilerin tek başına veya toplu olarak, doğrudan veya dolaylı olarak %50’ye eşit veya daha fazla paya sahip olduğu herhangi bir kuruluş.

Şu anda önerilen taslak tanımda endişe verici ülkeler olarak yalnızca Çin, Hong Kong ve Makao yer almaktadır. Bununla birlikte, “kapsanan yabancı kişi” (covered foreign person) tanımının yalnızca Çinli kişileri veya kuruluşları değil, aynı zamanda kendileri Çinli kuruluşlar olmasalar bile ana şirketleri, bağlı ortaklıkları ve şubeleri (parent companies, subsidiaries and branches) de kapsaması amaçlanmaktadır. Ayrıca önerilen bu taslak tanım, Çin dışında bulunan ve çoğunluğu Çinli taraflara ait olan kuruluşlar için de geçerli olacaktır.

Bu nedenle, Çinli bir kuruluşa yatırım yapmayı düşünmeyen şirketlerin bile, kapsam dâhilindeki yabancı kişilerin olup olmadığını belirlemek için işlemin ilgili tüm yönlerini incelemesi gerekecektir. Örneğin, taslak kurallar kapsamında aşağıdaki senaryolar söz konusu olabilir:

  • Üçüncü bir ülke şirketine yatırım yapılıyorsa ve yatırımın hâlihazırda %50’si Çin, Hong Kong veya Makao’ya aitse;
  • ABD’deki bir kuruluşa yatırım yapılıyorsa ve bu kuruluşun %50’si Çin, Hong Kong veya Makao mülkiyetine sahipse;
  • Üçüncü ülke yatırımının şirketin konsolide gelirinin %50’sine sahip bir Çin bağlı kuruluşu varsa;
  • Yönetim kurulunda Çin Komünist Partisi üyesinin bulunduğu yabancı bir şirkete yatırım yapılıyorsa;
  • Çin’de kamu-özel ortaklığı olan bir üçüncü ülke işletmesine yatırım yapılıyorsa,
  • Üçüncü ülke yatırım hedeflerinin toplamda %50 veya daha fazlasının ana iş yeri Çin’de olan veya doğrudan veya dolaylı olarak Çin hükümetinin sahibi olduğu, kontrol ettiği veya yönettiği Çinli şirketlere ait olması durumunda[3].

b) İşlem, kapsam dâhilindeki ulusal güvenlik teknolojilerini ve ürünlerini içeriyor mu?

İşlemin kapsam dâhilindeki yabancı kişileri içermesi durumunda bir sonraki adım, yatırımın “kapsam kapsamındaki ulusal güvenlik teknolojileri ve ürünlerini” içerip içermediğini belirlemektir. Bu, söz konusu ülkenin askeri, istihbarat, gözetleme veya siber destekli yetenekleri için kritik olan yarı iletkenler, mikro elektronik, kuantum bilgi teknolojileri ve yapay zekâ sektörlerindeki hassas teknolojileri ve ürünleri içerir.

Kapsam dâhilindeki bazı ulusal güvenlik teknolojileri ve ürünleri, bu teknolojilerin veya ürünlerin belirli son kullanımlarına atıfta bulunularak sınırlandırılabilir. Önerilen taslaktaki tanım, örneğin, karar alma, planlama ve lojistik alanlarında askeri ilerlemeler için gerekli olan entegre devrelerin üretimini ve belirli kullanımlarını kolaylaştıran yarı iletken ve mikro elektronik teknoloji, ekipman ve yeteneklerin geliştirilmesini de içermektedir.

c) Yatırım kapsam dâhilinde bir işlem midir?

Kapsam dâhilindeki bir işlem, ABD’li bir kişinin doğrudan veya dolaylı olarak yaptığı:

  1. Kapsam dâhilindeki bir yabancı kişide özsermaye payının veya koşullu özsermaye payının satın alınması;
  2. Kapsam dâhilindeki bir yabancı kişiye borç finansmanının sağlanması ve söz konusu borç finansmanının özsermaye payına/hissesine dönüştürülebilmesi;
  3. Kapsanan bağlamındaki bir yabancı kişi tarafından kurulacak bir işletmenin sıfırdan yatırımı;
  4. Nerede bulunursa bulunsun, kapsanan bir yabancı kişiyle kurulan veya kapsanan bir yabancı kişinin kurulmasıyla sonuçlanabilecek bir iş ortaklığının kurulması. Halka açık menkul kıymetlere ve borsada işlem gören fonlara yapılan yatırımlar gibi belirli yatırımlar için istisnalar[4] bulunduğu unutulmamalıdır[5].

Önerilen taslak kurallar geliştirildikçe biraz değişebilir ancak bu yeni yurtdışı yatırım kısıtlamalarını güvenli ve stratejik bir şekilde yönetmek için herhangi bir şirket aşağıdaki adımları atmaya hazır olmalıdır:

  • Yeni yatırımlar değerlendirilirken bu düzenlemelerin geçerli olup olmayacağını belirlemek için bir dizi soru oluşturulmalıdır. Bu, her projedeki tüm yatırımcıların ve intifa hakkı sahiplerinin kapsamlı bir incelemesini ve kapsam dâhilindeki potansiyel işlemleri belirlemeyi içerir.
  • Sahiplik ve teknolojideki değişikliklere ilişkin şeffaflığı sağlamak için uyum belgeleri ve sözleşme koşulları güncellenmelidir.
  • Gelecekteki Çin finansmanına olan ilgilerini ölçmek için portföy şirketlerinin yönetimlerine danışılmalıdır.

Bu noktalar proaktif bir şekilde ele alınarak, bir şirket bu yeni yurtdışı yatırım kısıtlamalarını güvenle ve stratejik öngörüyle yönetmeye, uyumu sağlamaya ve gelişen düzenleyici ortamda çıkarlarını korumaya hazır olacaktır.

[1] < https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2023/08/09/executive-order-on-addressing-united-states-investments-in-certain-national-security-technologies-and-products-in-countries-of-concern/ >

[2] < https://foreigninvestmentwatch.com/exclusive-survey-vast-majority-of-vc-firms-say-outbound-rule-wont-impact-them/ >

[3] Bu bölümdeki metnin İngilizcesi şöyledir: [If you invest in a third-country company and the investment already has 50% Chinese, HK or Macau ownership; If you invest in a U.S. entity and it has 50% Chinese, HK or Macau ownership; If your third-country investment has a Chinese subsidiary with 50% of the company’s consolidated revenue; If you invest in foreign company that has a Chinese Communist Party member on the board; If you invest in a third-country business with public-private partnerships in China; If your third-country investment targets are 50% or more owned in the aggregate by Chinese companies whose principal place of business is in China or are owned, controlled or directed, directly or indirectly, by the Chinese government.]

[4] < https://home.treasury.gov/system/files/206/Treasury-ANPRM.pdf >

[5] Bu bölümün İngilizce metni de şu şekildedir: [Acquisition of an equity interest or contingent equity interest in a covered foreign person. Provision of debt financing to a covered foreign person where such debt financing is convertible to an equity interest. Greenfield investment that could result in the establishment of a covered foreign person. Establishment of a joint venture, wherever located, that is formed with a covered foreign person or could result in the establishment of a covered foreign person. Note that there are exceptions for certain investments, such as investments in publicly traded securities and exchange-traded funds.]

1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bini aşkın Telif Makale ve Yazı ile Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak vazgeçilmez ilkesidir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.