Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (kısaca ‘AİHM’; European Court of Human Rights-ECtHR) Halet-Lüksemburg davasına ilişkin 14 Şubat 2023 tarihli kararı, muhbirler ve ifade özgürlüğü hakkı için bir zafer olarak nitelendirildi. Uzun zamandır beklenen karar, Raphael Halet için 10 yılı aşkın süredir devam eden hukuk mücadelesine son verdi ve sonucu Lüksemburg İstinaf Mahkemesi (Luxembourg Court of Appeal) ve AİHM Üçüncü Dairesi’nin önceki kararlarından oldukça farklı oldu. AİHM, muhbirlerin kamu yararına olan gerçekleri rapor ettiklerinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (kısaca ‘AİHS’; European Convention on Human Rights-ECHR) 10. maddesi kapsamında korunmaları gerektiğini belirtti. Söz konusu vergi meseleleri kamu yararınaydı ve Bay Halet, yasa dışı bir uygulamayı veya yanlış bir işlemi bildirmediği, ancak demokratik bir toplumda kamu makamlarının işleyişine ilişkin belirli bilgileri bildirdiği için korunuyordu. Bay Halet özel verileri çalan bir suçludan ziyade, muhbir olarak tanındı ve bunu yaparak kamuoyundaki ‘kamu yararına zarar verip vermediği konusunda bilgilendirilmiş bir kanaate varmak amacıyla, bilgi sahibi olunmasında kamunun meşru menfaati oluşturması muhtemel ihtilaflara yol açması’na ilişkin tartışmalara katkıda bulundu.
AİHM, Bay Halet’in işvereni tarafından düzenlenen on altı belgeyi bir gazeteciye ifşa etmesinin ardından mahkûm edilmesinin ifade özgürlüğü hakkına orantısız bir müdahale oluşturup oluşturmadığına karar vermek zorundaydı. Lüksemburg Temyiz Mahkemesi, Bay Halet’in işvereni PricewaterhouseCoopers’a (PwC) verdiği zararın, kamunun bilgiye sahip olmasındaki menfaatin ağır basmadığına karar vermişti. Bu pozisyon, AİHM’nin Üçüncü Dairesi tarafından onaylanmıştır. AİHM’nin Büyük Dairesi [Genel Kurulu; (Grand Chamber)], yerleşik içtihadına ve ünlü Guja kriterlerine[1] atıfta bulunmuştur. Bu kriterler şunlardır:
- Kamuyu aydınlatma kanalı (channel for disclosure),
- Kamu yararı (public interest),
- Bilginin gerçekliği (authenticity of the information),
- İyi niyet (good faith),
- İşverene verilen zarar ve bu zararın kamu yararına ağır basıp basmadığının değerlendirilmesi (damage to the employer and an assessment of whether such damage outweighed the public interest) ve
- Uygulanan yaptırım (sanction imposed).
Büyük Daire altı kriteri tekrar incelerken, beşinci ve altıncı kriterlere odaklandı.
İlk olarak AİHM, kriterlerin incelenmesinde izlenecek bir hiyerarşi veya sıra bulunmadığından, kriterlerin belirli bir sıra olmaksızın incelenmesi gerektiğine açıklık getirmiştir. İfşa edilen bilgilerdeki kamu yararının dengelenmesi ve ifşanın zararlı etkileri ile ilgili olarak Mahkeme, bunu bir haklar çatışması olarak değerlendirmemiştir (Lüksemburg hükümeti tarafından öne sürüldüğü gibi). Bunun yerine, yerel mahkemelerin bir yandan ifşa edilen belgelerin kamu yararı ile diğer yandan bunların ifşa edilmesinden kaynaklanan zararlı etkilerin tamamı arasında adil bir denge kurup kurmadığını incelemiştir. Büyük Daire, Lüksemburg Mahkemesi’nin ifşa edilen ‘temel, yeni ve önceden bilinmeyen’ bilgi şartının (requirement of ‘essential, new and previously unknown’ disclosed information) konuyla ilgili olmadığını vurgulamıştır. AİHM, kamuya açık bir tartışmanın devam edebileceğinin ve ek bilgilerin daha sonraki bir aşamada gelebileceğinin de altını çizmiştir. Lüksemburg’da vergi uygulamalarına ilişkin bir kamuoyu tartışmasının halihazırda sürmekte olması, ifşa edilen belgelerin alaka düzeyini azaltamaz. AİHM, kararında, vergilendirme etrafındaki tartışmanın önemine ve günümüzde yaygın olarak kullanılan vergiden kaçınma ve vergi optimizasyonu (tax avoidance and tax optimisation) konularına ilişkin şüpheli uygulamalara aslında birkaç paragraf ayırmıştır. Kamu makamları veya bir bütün olarak toplum seferber edilmeden ve daha dikkatli olunmadan önce, bazen aynı konuda birkaç kez alarm verilmesi gerekli olabilir.
AİHM, işverenin zararı ile kamunun bilgilenme ihtiyacının dengelenmesi konusunda önceki kararlara göre farklı bir duruş sergilemiş; açıklamaların PwC üzerindeki zararlı etkisini kabul etmekle birlikte, Lüksemburg Temyiz Mahkemesi tarafından, PwC’nin uğradığı zararın genel çıkarlar açısından neden ağır basmadığını yeterince gerekçelendirilmediğine karar vermiştir. Büyük Daire’ye ilişkin eleştiriler, Lüksemburg Temyiz Mahkemesi’nin yalnızca ‘imajın zarar görmesi’ ve ‘güven kaybı’ (‘damage to […] image’ and ‘loss of confidence’) kavramlarına atıfta bulunması, ancak ayrıntılara girmemesi konularınaydı. Aslında PwC, Luxleaks soruşturmalarının ardından ‘zor bir yıl’ (a difficult year) geçirdi, ancak sonradan hızla gelirlerini artırdı ve faaliyetlerini yeniden genişletti. AİHM, yerel mahkemeler tarafından yapılan dengeleme çalışmasında, ortaya çıkan bilgilere ilişkin kamu yararının dar bir şekilde analiz edildiği ve Lüksemburg Mahkemesi’nin zarar konusunda yalnızca PwC’nin uğradığı zarara odaklandığı ve PwC müşterilerinin özel çıkarlarına ve hırsızlığın önlenmesi ve cezalandırılmasında ve mesleki gizliliğe saygı gösterilmesinde kamu yararına verilen zarar gibi diğer ilgili konuların göz ardı edildiği sonucuna varmıştır. Sonuç olarak Büyük Daire, Lüksemburg Temyiz Mahkemesi’nin bu kriteri değerlendirirken yanıldığına karar vermiştir.
Büyük Daire ayrıca altıncı kriteri de incelemiştir: uygulanan yaptırımın ağırlığı. Bilgi uçuranların toplum için öneminin altını çizerken, onlar üzerindeki gereksiz herhangi bir kısıtlamanın potansiyel ihbarcılar üzerinde caydırıcı bir etki yaratabileceğini ve öne çıkmalarını engelleyebileceğini vurgulamıştır. Bay Halet’in cezai mahkûmiyeti ile ilgili olarak AİHM, güdülen meşru amaç ışığında orantılı olmadığı ve Lüksemburg’un Bay Halet’in ifade özgürlüğü hakkına müdahalesinin ‘demokratik bir toplumda gerekli’ (necessary in a democratic society) olmadığı sonucuna vararak, 15.000 avro manevi tazminata ve 40.000 avro masrafların karşılanmasına karar vermiştir. Bay Halet’in yaklaşık on yılını bu hukuk mücadelesinde harcadığını belirtmek gerekir ki, kariyerine ve profesyonel duruşuna verilen zarar bir yana, bu tazminatın gerçekten uğradığı maddi zararı telafi edip edemeyeceği sorgulanabilir. Bilgi uçuranların sıklıkla işlerini kaybettikleri ve uzun ve pahalı yasal işlemlere katılmak zorunda kaldıkları göz önünde bulundurulmalı, bu nedenle mahkemeler, yeterli tazmin sağlanmasını sağlamak için gelecekte hükmedilen tazminatları yeniden gözden geçirmelidir.
Kararın ifade özgürlüğü hakkı ile ilgili inkar edilemez etkisinin yanı sıra, iyi niyetle ve bundan herhangi bir çıkar sağlama veya işverenine zarar verme amacı gütmeden doğru şeyi yapmak isteyen bir muhbire sağlanan kayda değer korumaya atıfta bulunulmalıdır. Asıl mahkûmiyetin, işyerlerindeki yanlışlar hakkında seslerini yükseltmeyi düşünen potansiyel muhbirler üzerinde ‘caydırıcı bir etkisi’ varsa da, AİHM Büyük Dairesi’nin kararı doğru yöne doğru bir adımdı: şeffaflık, hesap verebilirlik ve adalet yönü. Bu, çok uluslu şirketlerin vergi borçlarını azaltmak için kullandıkları şüpheli vergi uygulamaları ve stratejilerinin sonu olmayacaktır. Fakat muhbirler, halkın ekonomik ve sosyal sonuçları olan konularda net ve bilgiye dayalı bir görüş oluşturma fırsatına sahip olmasını sağlayacak hesap verebilirlik mekanizmaları olarak hareket edebilir. Şirketlerin vergilendirilmesi, her zaman kamuoyunda tartışmaya yol açan bir konu değildir, ancak vergi kaçakçılığı ve dolandırıcılık sorunları ortaya çıktığında, bu bilgilerin ifşa edilmesindeki kamu yararı, tüm zararlı etkilerden daha ağır basabilir. Son olarak Pwc, Lüksemburg ve yurtdışındaki yaklaşımını ve iş stratejisini kesinlikle yeniden değerlendirecektir. Buradaki motivasyon, muhbirlerin gelecekte ifşa edeceği korkusu değil, işinin sürdürülebilirliği olmalıdır. Arthur Andersen’in Enron ve WorldCom skandallarına karışmasına ve kaderine dair hatıralar henüz silinmedi ve vergi optimizasyonu, vergiden kaçınma ve vergi planlaması ile ilgili kırmızıçizgilerin nereye çizilmesi gerektiği konusunda ciddi bir değerlendirme yapılmalıdır. Aksi takdirde ileride daha ‘zor’ yıllar gelebilir.
Luxleaks destanının son perdesi, bize düşünmemiz için pek çok malzeme (besin) ve üzerinde düşünüp yazmamız için çok sayıda konu verdi, ancak en önemlisi ifade özgürlüğü, muhbir koruması, kamu yararı ve vergi uygulamaları alanlarında (areas of freedom of expression, whistleblower protection, public interest and tax practices) paha biçilmez yasal analizler sağladı. Çoğu benzer davada olduğu gibi, bir taraf sevinirken diğer taraf şikayet ediyor, ancak şimdilik saklamamız gereken şey, Halet-Lüksemburg hukuk savaşının Strasbourg Mahkemesi ve Avrupa Konseyi için adli bir kilometre taşı olma ihtimalinin çok yüksek olduğudur. Zaman onun kesin mirasını belirleyecek ve ortaya çıkacak akademik tartışmalar inceliklerini detaylandıracaktır.
[1] “Guja kriterleri” için bkz. < https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-85016%22]} >
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.