1. Giriş
Avrupa Komisyonu (Komisyon), Barclays, Deutsche Bank, RBS ve Société Générale’nin Avro Faiz Oranı Türevleri (Euro Interest Rate Derivatives-EIRD) piyasasında bir kartele katılımını tesis etme kararını[1] yayınladı. Bu karar, Avrupa Komisyonu tarafından sunulan gerçeklerin kabul edilmesi üzerine bankaların para cezalarında %10 indirim aldığı bir uzlaşma prosedürü yoluyla kabul edildi. Buna paralel olarak HSBC, Crédit Agricole ve JP Morgan’a yönelik soruşturma da standart yaptırım işlemleri kapsamında tamamlandı.
HSBC daha sonra, HSBC, Crédit Agricole ve JP Morgan’ın Avro Faiz Oranı Türevleri karteline katılımını belirleyen Avrupa Komisyonu kararına, masumiyet karinesi ve savunma hakkının ihlali nedeniyle Genel Mahkeme (General Court-GC) nezdinde itiraz etti ki; bu itiraz, sonuç olarak reddedildi[2]. Daha sonra HSBC, Avrupa Adalet Divanı’na (European Court of Justice-ECJ) da aynı temelde itirazda bulundu[3].
Avrupa Birliği’nin (AB) deneyiminden anlaşılabilen bir model, hibrit çözümlere yönelik tereddüt ve temkinli yaklaşımdır: Avrupa Komisyonu’nun, ayrı bir çözüm prosedürünün yanı sıra, çözüm prosedürünü takip eden belirli taraflara karşı karar verdiği, uzlaşma prosedürünü durduran diğer taraflara karşı ayrı bir kararla birlikte tek bir işlemde benimsenen çatallı bir prosedür. Bu gibi durumlarda uzlaşmaya varamayan taraflar, masumiyet karinesi, savunma hakkı ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini öne sürerek standart Avrupa Komisyonu kararına itiraz ederler. Buna karşılık, Hindistan yakın zamanda Hindistan Rekabet Komisyonu’nun (Competition Commission of India-CCI) uygulama cephesinde verimliliğini artırmayı amaçlayan 2023 tarihli Rekabet Yasası’nda Değişiklik Yapılması Hakkında Yasa [Competition (Amendment) Act] aracılığıyla uzlaşmalar başlattı.
Bu yazı, AB’nin köklü antitröst çerçevesini ve kaçınılmaz hibrit çözümlerin doğasında var olan zorlukları ele alıyor. Hibrit çözüm kararlarında ‘kademeli’ yaklaşımın (staggered approach) temel engelini ve Hindistan Rekabet Komisyonu’nun, hibrit çözüm mekanizmasında usul verimliliği ile uzlaşmayan taraf haklarını uyumlu hale getirmek için AB’nin antitröst rejiminde gözlemlenen eksikliklerden neler alabileceğini araştırıyor.
2. Uzlaşma Mekanizması İçerisinde Hibrit Çözümler
Avrupa Komisyonu, rekabete aykırı kararları hızlı bir şekilde almak için uzlaşma yöntemlerini kullanır. Taraflar, suiistimali kabul etmede ve gerçekler ile yasallık konusunda ‘ortak bir anlayışa’ (a common understanding) varmada başarılı olmaları halinde %10’luk bir ceza indirimi uygulanacaktır. Bu prosedür, Komisyona daha hızlı idari işlemler sağlar, böylece kaynaklar korunur ve itirazlar en aza indirilir. Bu durum, AB’de dikey ihlaller ve kartellere ilişkin 1/2003 sayılı Yönetmelik (EU by Regulation 1/2003 for vertical infringements and cartels[4]) ile uygulamaya konmuştur. Uygulama, 2016 yılında, hâkim durumun kötüye kullanılması olaylarını da kapsayacak şekilde genişletilmiştir.
Hibrit çözümler (hybrid settlements) ikili bir süreci içerir: Avrupa Komisyonu, işbirliği yapan taraflar için bir uzlaşma kararı ve işbirliği yapmayan taraflar için standart bir karar alır. Usul güvenceleri, uzlaşmayan tarafın masumiyet karinesi ve savunma hakkı açısından kritik öneme sahiptir. Hibrit çözümler, 2002 tarihli Rekabet Yasası’na Değişiklik Yasası aracılığıyla 48A no.lu maddenin eklenmesi yoluyla uzlaşma mekanizmasını daha yakın zamanda uygulamaya koyan Hindistan düzenlemelerinin aksine, AB’deki olgun ve gelişmiş rekabet rejiminin bir ürünüdür.
Tanıtılan bu mekanizma, rekabete aykırı olduğu iddia edilen dikey anlaşmalara ve hâkim durumun kötüye kullanılması davalarına karışan kuruluşların, Genel Müdürün soruşturma raporundan sonra, nihai Hindistan Rekabet Komisyonu kararından önce uzlaşma teklifinde bulunmasına olanak tanıyor. Bu süreç, ‘ihlal iddiası’nın (alleged contravention) kullanıldığı madde 48B(3) taahhüt işlemlerinin aksine, madde 48A(3) kapsamında suçun kabul edilmesini gerektirmektedir. Hindistan Rekabet Komisyonu, itiraz olmaksızın anlaşmaları onaylama veya reddetme konusunda takdir yetkisine sahiptir. Yeni mekanizmanın Hindistan Rekabet Komisyonu’na uygulama alanında yardımcı olacağı tartışmasızdır. Ancak kartel davalarında da uygulaması yoktur.
Hibrit çözüm senaryolarıyla karşılaşmanın kaçınılmazlığı Hindistan Rekabet Komisyonu’nu önemli bir konuma getiriyor ve temkinli bir yaklaşım gerektiriyor. Hindistan Rekabet Komisyonu, uzlaşma prosedürünün genel etkinliğini artırmak için hem uzlaşan hem de uzlaşmayan tarafların çıkarları arasındaki uyumu koruyarak duruma sağduyulu bir şekilde yaklaşmalıdır.
3. Avrupa Birliği Yaklaşımı
Pometon SpA davasında[5], Avrupa Adalet Divanı, eğer böyle bir referansın uzlaşmacı tarafın sorumluluğunu kanıtlamak için gerekli olması halinde, Avrupa Komisyonu’nun uzlaşma kararında uzlaşmacı olmayan bir tarafa atıfta bulunabileceğini tespit etmiştir. Sonuç olarak Avrupa Komisyonu, hibrit çözümlerde uzlaşma kararlarını formüle ederken gereken özeni ve hassasiyeti göstermelidir.
Komisyonun masumiyet karinesini ihlal edip etmediğinin tespiti, uzlaşma kararının oluşturulması ve taslağının hazırlanması sırasında uygun önlemlerin alınıp alınmadığına ilişkin vakaya özel bir değerlendirmeye dayanır. Benzer şekilde, uzlaşmayan tarafa ilişkin bilgilerin açıklanması kararı da titizlikle incelenmeli ve bu tür bir açıklama, yalnızca uzlaşmacı tarafın sorumluluğunun belirlenmesi için gerekli olduğu ölçüde yapılmalıdır.
Masumiyet karinesi ve savunma hakkı temel ilkesi (principle of presumption of innocence and the right of defence) olan adil yargılamanın sağlanması açısından bu tür ihtiyati tedbirlerin uygulanması büyük önem taşıyor. Pometon davasında Avrupa Adalet Divanı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (European Court of Human Rights[6]) bir kararına ve kendi içtihadına (jurisprudence[7]) başvurdu. Bu davalar, birden fazla sanığın birlikte yargılanamadığı ceza yargılamalarıyla ilgiliydi.
Avrupa Adalet Divanı, müşterek şüpheliler için masumiyet karinesinin olası ihlali göz önüne alındığında, ayrı ayrı yargılanan bireylere atıfta bulunmanın, yalnızca yargılanan kişilerin suçluluğunu tespit ederken ‘gerekli’ (necessary) sayılabileceğini vurguladı. Bu, yalnızca yargılanan kişinin suçluluğunu tespit etmek için katı sınırlar dâhilinde adli kısıtlamayı gerektiren zorunluluk ilkesini vurgulamaktadır. Bu bağlamda karar formülasyonu sırasında makul dil seçimi kritik öneme sahiptir. Üçüncü tarafların adil bir şekilde incelenmesini tehlikeye atabilecek potansiyel erken kararlardan kaçınmak için kesinlik ve doğruluk gereklidir.
Mahkeme, bu emsal kararları, rekabet hukuku davalarındaki hibrit çözüm davalarına gerekli değişikliklerle birlikte uygulamıştır. Avrupa Komisyonu’nun, hibrit anlaşmalarda uzlaşmayan taraflar için masumiyet karinesini sürdürüp sürdürmediğine ilişkin değerlendirme, farklı gerekçeler, gerçekler ve koşullar dikkate alınarak vakaya özel olarak belirlenmelidir. Benzer şekilde, HSBC davasında Avrupa Adalet Divanı, nihai bir mahkûmiyet bulunmayan otoritenin, uzlaşmayan tarafın olaya dâhil olduğunu açıkça ileri sürmesi halinde, masumiyet karinesinin tehlikeye gireceğine hükmetmiştir. Sonuç olarak, uzlaşma kararı yalnızca uzlaşmayan tarafa ilişkin kesinlikle gerekli olan bilgileri içermelidir.
Avrupa Adalet Divanı, böyle bir ‘yetkilinin açık beyanını’ (explicit declaration by the authority) belirlemek için, anlaşmaya varmayan taraflar için masumiyet karinesini korumaya yönelik yeterli taslak güvencelerinin mevcut olup olmadığını incelemiştir. Mahkeme ayrıca, karar çıkarıldığında rekabet politikasından sorumlu Komiserin kamuoyuna yaptığı açıklamaları da incelemiştir. Sonuçta Avrupa Adalet Divanı, adil yargılanma hakkının korunması için gerekli önlemlerin alındığına karar vererek HSBC’nin açtığı davanın reddedilmesine yol açmıştır.
Hibrit bir çözüm içeren Scania’da Genel Mahkeme, uzlaşma kararında uzlaşmacı olmayan bir taraf olan Scania’ya yapılan her atıfı incelemiştir. ‘Diğerlerinin yanı sıra’ (amongst others) gibi terimlerin kullanıldığı Scania’ya yapılan atıflar analize tabi tutulmuş ve Mahkeme, bu atıfların uzlaşmayan tarafın sorumluluğuna ilişkin kesin bir iddia teşkil etmediğine karar vermiştir. Mahkemenin muhakemesi Pometon’dan yararlanarak, uzlaşmacı bir tarafın yanlış yaptığını kabul etmesinin, söz konusu tarafa yapılan atıfları otomatik olarak açık beyanlara dönüştürmediğini doğrulamıştır. Böylece uzlaşma kararının, uzlaşmayan taraf açısından örtülü karar sayılmasına karşı önlem alınıyor.
4. ‘Kademeli Yaklaşım’ ve Eşzamanlı Yargılama (Staggered Approach and Concurrent Adjudication)
AB içinde bu tür hibrit kararlar genellikle ‘kademeli’ bir şekilde yapılandırılmıştır. Böyle bir yaklaşımda, uzlaşma kararının ardından standart karar alınır. Bu çatallı prosedür, uzlaşma taraflarının rekabet ihlaline karıştığının tespit edilmesi nedeniyle karmaşıklıklara yol açmaktadır. Bu karmaşıklıklar, hem uzlaşma düzeni hem de bunu takip eden standart karar açısından, böyle bir kararın uzlaşmayan taraflar üzerindeki etkisi yoluyla dalgalanır. Sonuç olarak, uzlaşma kararının örtülü bir karar olarak algılandığı uzlaşmacı olmayan taraflardan temyizler ortaya çıkıyor: yetkililer, standart prosedürde, uzlaşmacı tarafların uzlaşma kararını, uzlaşmayan taraflar için bir suçluluk karinesi ile ilişkilendirir. Böylece, uzlaşmaya yanaşmayan tarafların ve onların davranışlarının bu kapsamda nasıl tanımlandığı ve Avrupa Komisyonu’nun, bir uzlaşma kararı verildikten sonra böyle bir karar sonrasındaki tutumu, standart prosedürde yetkililerin kesinlikle tarafsız bir tutumunu sürdürmek zor bir iş olabilir.
Bu nedenle, nihai uzlaşma kararının taslağını hazırlarken, uzlaşmayan tarafa karşı masumiyet karinesinin sürdürülmesinde ve Avrupa Komisyonu’nun böyle bir kararın yayınlanmasından sonraki faaliyetlerinde katı tarafsızlığın sağlanmasında karmaşıklıklar ortaya çıkmaktadır. Avrupa Adalet Divanı, masumiyet karinesinin önemini vurgulayarak ve adil bir yargılamayı garanti ederken, bu kademeli yaklaşımın geçerliliğini onadı.
Buna göre Hindistan Rekabet Komisyonu, kademeli AB modelinden ayrılarak prosedür çerçevesini birleşik bir yaklaşımla uyumlu hale getirmeyi düşünebilir. Bu, uzlaşma emri ile standart kararın eş zamanlı olarak karara bağlanmasını, kalıcı verimliliği ve uzlaşmayan tarafların önyargılı bir işlemden korunmasını gerektirecektir; çünkü uzlaşmayan tarafların katılımını, uzlaşmayan tarafları dikkate almadan doğru bir şekilde ölçmek zor olabilir. Ayrıca Hindistan Rekabet Komisyonu, karmaşıklıkları önlemek için başvurudan önce belirli bir vakada hibrit bir yaklaşımın izlenmesinin yöntemsel verimliliğini yakından analiz etmeli ve bu tür koşullar altında bu tür bir süreci tamamen durdurmaya karar verebilir.
Böyle bir eş zamanlı prosedürün benimsenmesi, uzlaşma emrinde uzlaşmayan tarafa yapılan atıfların gerekliliğini anlama konusundaki karmaşık zorluğa da bir çözüm sunacaktır. Pometon’da belirtildiği gibi, uzlaşmayan taraf, masumiyet karinesine dayanarak, uzlaşma tarafının zaten kabul ettiği gerçekleri tamamen göz ardı etme veya bunlardan kaçınma iddiasında bulunamaz.
Bu nedenle, eş zamanlı bir karar almanın uygulanabilirliği, hem uzlaşan hem de uzlaşmayan tarafların çıkarları arasındaki hassas dengenin korunabilmesine bağlıdır. Bu yaklaşım, tarafların masumiyet karinesini koruyarak ve onlara adil bir yargılama güvencesi vererek, uzlaşma prosedürünün hızlı ve etkin avantajını sürdürmeyi amaçlamaktadır. Sürdürülmediği takdirde, uzlaşmayan tarafın adil yargılanma hakkını çözümleme arayışı, rekabet hukukunun etkili bir şekilde uygulanmasını engelleyebilir veya tam tersi olabilir.
Ayrıca, eşzamanlı karar uygulamasının yanı sıra veya bu kararın yokluğunda bile Hindistan Rekabet Komisyonu, çatallı (ikili) süreç için ayrı ekiplerin belirlenmesine yönelik bir ön strateji uygulayabilir. Her iki ekibin de mevcut vakaya aşina olmak için daha fazla zaman ayırması nedeniyle bu, daha fazla kaynak tahsisi ve karşılaştırmalı verimlilik kayıpları gerektirebilirken; bu, Hindistan Rekabet Komisyonu’nun vakanın tarafsız bir şekilde incelenmesine ilişkin her türlü şüpheyi ortadan kaldırmak için üstlenmesi gereken bir fedakârlık anlamına da gelir.
5. Sonuç
Hindistan’da yakın zamanda uygulamaya konulan uzlaşma mekanizmasına karşı yeni bir boyut getiriliyor; ancak hibrit çözümün dâhil edilmesi ve kaçınılmaz olarak ortaya çıkması, bunun etkili bir şekilde uygulanmasına açık bir engel oluşturacaktır. Bu nedenle Hindistan Rekabet Komisyonu’nun AB’nin olgunlaşmış rekabet çerçevesinin sınırlamalarından örnek alması ve bu alana ihtiyatlı yaklaşması zorunludur. Masumiyet karinesinin, savunma hakkının ve adil yargılanma hakkının güvence altına alınması açısından böyle bir duruş şarttır.
Uzlaşan ve uzlaşmayan tarafların çıkarları arasındaki dengenin özenle korunması koşuluyla, Avrupa Birliği’nde benimsenen tartışmalı kademeli yaklaşımdan olası bir sapma, Hindistan Rekabet Komisyonu’na geçerli bir alternatif sunabilir. Bununla birlikte, böyle bir dengenin sağlanması, uzlaşma prosedürünün temel verimlilik değerini potansiyel olarak zayıflatabilecek zorlu bir iştir. Daha ılımlı ve daha az sert bir yaklaşım olan Hindistan Rekabet Komisyonu, uzlaşma ve standart prosedürler ile ilgilenmek için farklı ekipler görevlendirebilir. Her ne kadar bu karar, Hindistan Rekabet Komisyonu’nun kaynaklarının ilave tahsisini gerektirse de, hibrit prosedürün etkinliğinin artırılmasının zorunlu olduğu düşünülmelidir.
[1] < https://competition-policy.ec.europa.eu/antitrust_en >
[2] < https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39914/39914_8910_5.pdf >
[3] < https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=4B6FB24A7AB13D446D4F50C37AE326A1?text=&docid=269141&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4111519 >
[4] < https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32003R0001&from=EN >
[5] < https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=4D42E6B83CB85BE601A75878350E916C?text=&docid=239001&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2058282 >
[6] < https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-141197%22]} >
[7] < https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=82092B214FCE108BBAA0DCCF8E7F5F02?text=&docid=217488&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=745711 >
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.