Giriş
Günümüz şirketleri, sermayelerinin en küçük paydaşlarına, yani azınlık hissedarlarına (minority shareholders) tanınan hakları ihmal etmeyi göze alamazlardı. Çoğunluğun azınlık üzerinde kurabileceği kötü niyetli tahakkümün tüm dünyanın farkına varmasını sağlayan Tata-Mistry fiyaskosunun ardından şirketlerin hissedarlarına karşı ‘kapsayıcı’ bir yaklaşım (an inclusive approach) benimsemesi gerekiyor. Ancak gerçekte azınlık hakları alanında bu davanın öncesindeki statüko ile sonrasındaki statüko arasında çok büyük bir fark yoktur.
Hindistan bağlamında, 2013 tarihli Hindistan Şirketler Yasası (Companies Act) temelindeki kapsamlı bir mevzuat azınlıkların hakları sağlanmış ve bu sektördeki içtihatların gelişmesi nedeniyle, Hindistan Menkul Kıymetler ve Borsa Kurulu (Securities and Exchange Board of India-SEBI) gibi düzenleyici kurumlar bu girişimi, öncekiyle uyumlu çeşitli düzenlemelerin taslağını çıkaracak şekilde genişletmiştir. Hindistan Menkul Kıymetler ve Borsa Kurulu, 2015 yılında, Kotasyon ve Kamuyu Aydınlatma Yükümlülüklerini (Listing Obligations and Disclosure Requirements[1]) uygulamaya koyduğunda, borsada işlem gören bir kuruluşta kurumsal yönetimi geliştirmek için şeffaf finansal açıklamalara duyulan ihtiyacı kabul etmiştir.
Bu makalede, yakın zamanda değiştirilen Kotasyon ve Kamuyu Aydınlatma Yükümlülükleri ile eski Yönetmelik 31B’nin[2] yetersizliği nedeniyle şu anda yürürlükte bulunan Şirketler Yasası arasında ortaya çıkan tutarsızlıklar ele alınmaktadır. Yazarlar, olumlu niyete rağmen düzenlemeyi hazırlayanların uzağı göremeyen eylemlerinin kaçınılmaz ikilemlere yol açabileceğini öne sürüyorlar.
1. Acı Bir Rıza ve Onay Destanı: Bu Soğuk Savaşın Sonuçları mı?
Bir şirket bağlamında hissedarların hukuki ve fiili hakları arasında bir ayrım bulunmaktadır. Bir hissedar veya hissedarlar grubu, bir kuruluşun sermayesinin %50’sinden fazlasını taahhüt ederse, o zaman esasen (ipso facto), bu kuruluş üzerinde ‘kontrol’ sahibi (Şirketler Yasası hükümlerinden anlaşılmaktadır) olacaktır. Bir sınır çizgisi (line of demarcation) çizerken, Şirketler Yasası uyarınca hissedarlara verilen haklar (de jure) ile sözleşmeler (de facto) yoluyla verilen haklar arasında ayrım yapmalıyız. Özel haklar (special rights) yukarıda belirtilen kategorilerin kapsamına girer ve aynı haklar verilirken bunların şirket esas/ana sözleşmesinde belirtilmesi gerekir. Azınlık hissedarları için bazı durumlarda özel hakların vazgeçilmez olduğu göze çarpmaktadır ki, bunun en belirgin örneği Birleşme ve Devralmalarda Olumlu Oy Hakkı (Affirmative Voting Rights in the context of Mergers and Acquisitions) olabilir.
Öte yandan Hindistan Menkul Kıymetler ve Borsa Kurulu, hissedarların sahip olduğu özel hakların potansiyel olarak kötüye kullanılmasını önlemek için bir karşı önlem sağlamıştır. Kotasyon ve Kamuyu Aydınlatma Yükümlülüklerine ilişkin 31B Yönetmeliği, özel bir hak sahibinin, özel bir karar yoluyla diğer hissedarların güvenini aramasını ve söz konusu özel haktan yararlanmaya devam etmek için periyodik onay almasını zorunlu kılar. Böyle bir hükmün getirilmesindeki amaç açıktır ve azınlıkların çoğunluk hissedarlarının keyfine göre suiistimal edilmesini önlemektir, çünkü özel hak verme eşiği oy hakkı gücü en az %75 olan hissedarlar arasında fikir birliğine varmakta olup, bu nedenle söz konusu prosedür onların kaprislerine ve hayallerine göre kullanılabilir.
Yukarıda da belirtildiği gibi, özel hakların esas sözleşmeye derç edilmesi gerekmektedir. Zira bu tür haklar, Hindistan Menkul Kıymetler ve Borsa Kurulu düzenlemelerinde yer alan kısıtlamaları potansiyel olarak aşabildiğinde olası bir çatışma ortaya çıkabilir. Şirketler Yasası’nda, sağlamlaştırmaya ilişkin hükümler, azınlık hissedarları kendilerine tanınan özel hakların haksız ihlalinden koruyabileceği için azınlık hissedarları için kolaylaştırıcı olarak algılanabilir. Özel bir hakkın elde edilmesi ve pekiştirilmesine ilişkin eşiğin aynı olması dikkat çekicidir, ancak söz konusu hak bir kez esas sözleşmeye yerleştiğinde; bunların değiştirilmesi çetin bir mücadele olacaktır. 31B Yönetmeliği’nin yürürlüğe girmesiyle birlikte, özel haklar hissedarlar tarafından periyodik olarak onaylanacak, ancak bu hakların sağlamlaştırılması durumunda, bunlar söz konusu hissedarların onayından muaf hale gelebilir.
Hâlihazırda çok sayıda mevzuatın mevcut olması nedeniyle, yasalar arasındaki ‘hâkim olma-geçersiz kılma’ çıkmazlarının sıklığı (frequency of prevail-override deadlocks) da artıyor. Yerleşik (müktesep) hükümlerin değiştirilmesi (alteration of entrenched provisions) özel bir karardan daha kısıtlayıcı bir koşula bağlı olarak herhangi bir şekilde gerçekleştirilebilir. Özel hakların kaderinin, Yönetmelik 31B uyarınca özel bir karara tabi olmadığı, ancak hakların verildiği ve sağlamlaştırıldığı hissedarın rızasının gerekli olduğu bir durumda uyum nasıl sağlanabilir? Bu tür senaryolarda esas sözleşme üstünlük sağlayabilecek midir? Bu durum Kotasyon ve Kamuyu Aydınlatma Yükümlülüklerine ilişkin düzenlemelerde öngörülen kurumsal yönetim ilkelerinden taviz verileceği anlamına mı gelir?
2. Hükümler Arasında Uyum Aranması
Yerleşik (müktesep) hakların (entrenchment rights) özel hakların kapsamına gireceği ve ilkinin Yönetmelik 31B’de öngörülen sınırlamalara uygun olması gerektiği ileri sürülebilir. Bu tür bir çekişmenin ardındaki mantık anlaşılabilir; çünkü bunları esas sözleşmeye dâhil etme eşiği aynıdır. Bununla birlikte, bu hükümlerin eşit güçte olduğu algılanırsa, bu durumun, her ikisini de yerleşik hakları değiştirme sürecini nispeten daha katı hale getirerek ayıran yasama organının bilişiyle çelişeceği unutulmamalıdır.
Hindistan Menkul Kıymetler ve Borsa Kurulu Yasası’nı hazırlayanlar, yasa ile diğer yasalar arasında ortaya çıkabilecek potansiyel çatışmaların çok iyi farkındaydı ve sonuç olarak yasaya uyumlaştırıcı bir hüküm eklemişlerdi. Hindistan Menkul Kıymetler ve Borsa Kurulu Yasası’nın 32. maddesi, bunun uygunsuz/küçümseyici (derogatory) bir yasa olmaktan ziyade ilave bir yasa olarak hareket etmesini kısıtlamıştır. Öte yandan, Şirketler Yasası bir şirketin faaliyetlerini düzenleyen temel mevzuat olup, bazı hükümlerinin Hindistan Menkul Kıymetler ve Borsa Kurulu düzenlemelerinin hükümleriyle dolaylı olarak örtüşen bir etkisi vardır. Yasalar arasındaki çekişmeleri uyumlaştırmak için gai (amaça dayalı) yorumdan yararlanılabileceği belirtilmelidir. Şirketler Yasası’nın 5. maddesini ve Hindistan Menkul Kıymetler ve Borsa Kurulu’nun Kotasyon ve Kamuyu Aydınlatma Yükümlülüklerine ilişkin düzenlemelerindeki kamuyu aydınlatma koşullarını düzenleyen ilkeler incelendikten sonra, bu belgedeki çelişen hükümlerin her ikisinin de amacının, azınlıkların korunması olduğu ortaya çıkmaktadır ki; bu da, bu ikisi arasındaki ağır basan etkiye ilişkin soruların ilk etapta ortaya çıkmaması gerektiğini ileri sürmektedir. İşin özünde, eğer ilk bakışta bunlardan birine diğerine öncelik verilmiş gibi görünüyorsa, bu hatalı olarak değil sinerjik olarak yorumlanmalıdır.
3. Bir Model Hukuki Çerçeve Önerisi: Kapsayıcı Bir Yaklaşımın Geliştirilmesi
İlk olarak, bu tutarsızlıkların temel nedeni, düzenlemeyi hazırlayanların dar görüşlü davranışlarının bir sonucu olan gevşek taslak hazırlamadır. Kotasyon ve Kamuyu Aydınlatma Yükümlülüklerine ilişkin düzenlemelerin bu düzenlemenin içine girdiği günden bu yana dört kez değiştirildiğine tanık olmak hayret vericidir; yine de paydaşlar henüz herhangi bir endişe dile getirmemişlerdir.
İkinci olarak, her iki hükmün çözümlenmesi ve daha sonra uyumlu hale getirilmesi için değişiklik kaçınılmazdır. Statükonun etkisiz/yetersiz olduğu zayıflıkları iyileştirebilecek birkaç değişiklik öneriyoruz. Azınlığa yönelik yaklaşım yenilenmeli ve bu pay sınıfının tabi olması gereken tek istisna söz konusu yönetmelik kapsamındaki muafiyet olmalıdır. Bu hükmün, %10 veya daha az oy hakkına sahip olan pay sahiplerinin[3] hariç tutulduğuna dair bir hüküm [Şirketler Yasası’nın 235. maddesindeki ‘muhalif hissedar’ (dissenting shareholder) kavramına benzer şekilde] içerecek şekilde değiştirilmesi gerekmektedir. Böyle bir gevşemenin ardındaki fikir makuldür ve üzerinde düşünülürse, azınlığın duyduğu güven kısa sürede kırılgan kemikler gibi paramparça olabilir. Azınlık hissedarlarının sürekli olarak avantajlı bir pozisyona sahip olmaları külfetli olacağından, düzenlemeden yararlanılarak özel hakları kolaylıkla kısıtlanabilecektir. Bu, azınlıkların korunması ilkesinin yerine getirilmesi için onların köklü özel haklarına saygı gösterilmesi önerisiyle azınlık meselesini sonuçlandırmaktadır.
Çoğunluk hissedarlarına tanınan özel haklar ile ilgili olarak, birçok durumda sorunlu olabilir çünkü hâlihazırda ‘kontrol’ sahibi olan bir gruba daha fazla yetki vermek yıkıcı olabilir. Boğayı terbiye etmek, onu disiplinli tutmak ve aksilikleri önlemek için gereklidir; aynı şekilde Yönetmelik 31B’de öngörülen onay şartının çoğunluk hissedarlarına da zorunlu olarak uygulanması gerektiğini düşünüyoruz. Hak sahibinin fahiş bir oy hakkına sahip olması halinde, özel karar eşiğinin kolaylıkla aşılabileceğini düşünmek gerekir. Bu tür düzenleyici arbitrajı önlemenin son derece zorlu olduğu gözlemlenebilir, çünkü bu, dünyanın her yerindeki şirketlerin ortak çalışma yöntemidir. Çoğunluğun istismarcı davranışlarının zincirlerini kırmak için, çözüm önerilerine yönelik iyileştirici bir prosedür önermekteyiz. %75’e kadar oy hakkına sahip olan hak sahiplerinin, özel hakları için onay almaları özel bir karara tabi olmalıdır ancak güç yoğunlaşmasının bu tavanı aşması halinde, %95 barajlı süper çoğunluk (super majority) kavramı düşünülebilir.
Çoğunluğun özel haklarını adil olmayan bir şekilde güvence altına aldığı istisnai durumlarda, ‘azınlık kararları’ (minority resolutions) kavramı düşünülebilir. Kontrol eden hissedarların bu kadar acımasız yetkilere sahip olması durumunda en savunmasız hissedar sınıfı azınlık olacağından, bu tür kararlarda doğal adaletin temel ilkeleri teşvik edilecektir. Bu, yasama amacının korunmasının ‘alışılmışın dışında’ taktiklerin (out-of-the-box tactics) uygulanmasını gerektirdiği ve dolayısıyla bu “değiştirilmiş Düzenleme 31B”ye böyle bir durumda saygı gösterilmesi gerektiği anlamına gelir.
Sonuç
Yasama kanadının mevcut yasal araçlardaki eksiklikleri tutarlı bir şekilde analiz etmesi zorunludur ve bu nedenle yeni bir mevzuatın (yani değişikliklerin) hazırlanması ve yasalaşması sırasında düzeltici bir önlem dâhil edilir. Bu tür bilmeceleri çözerken objektif bir cevap alamamanın rahat olması gerektiğine inanıyoruz; bunun yerine bu belirsizliklerin kökenlerinin ortadan kaldırılması memnuniyetle karşılanmalıdır. Hindistan Menkul Kıymetler ve Borsa Kurulu, Kotasyon ve Kamuyu Aydınlatma Yükümlülüklerine ilişkin düzenlemeleri yeniden değerlendirmeli ve yukarıda tartışılan gri alanı doldurmalıdır. Çoğunluk hissedarlarının düşmanca manevralarından kaçınmak için boşlukların düzeltilmesi gerekmektedir.
[1] < https://www.sebi.gov.in/legal/regulations/nov-2021/securities-and-exchange-board-of-india-listing-obligations-and-disclosure-requirements-regulations-2015-last-amended-on-november-09-2021-_37269.html >
[2] < https://www.sebi.gov.in/legal/regulations/jul-2023/securities-and-exchange-board-of-india-listing-obligations-and-disclosure-requirements-regulations-2015-last-amended-on-july-4-2023-_74143.html >
[3] < https://www.mca.gov.in/content/mca/global/en/data-and-reports/reports/other-reports/report-company-law/minority-interest.html >
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.