Bir güzel adam: merhum Ahmet Sezai Karakoç (1933-2021) üstada…
1. Giriş
Hindistan Kurumsal İşler Bakanlığı (Ministry of Corporate Affairs; MCA), 13 Nisan 2017 tarihinde değiştirildiği şekliyle 2013 tarihli Şirketler Yasası’nın (Companies Act) 234. maddesi ile değiştirilmiş şekliyle 2016 tarihli Şirketler Kurallarının (Companies Rules) 25A no.lu kuralı (Uzlaşmalar, Sözleşmeler ve Birleşmeler; Compromises, Arrangements and Amalgamations) uyarınca, yabancı bir şirketin Hintli bir şirketle birleşmesi ve karışımına izin verileceğini ve bunun tersinin de geçerli olduğunu bildirdi. Ayrıca Hindistan Merkez Bankası (Reserve Bank of India-RBI), mevcut çerçevedeki boşlukları döviz perspektifinden ele almak için 20 Mart 2018 tarihinde değiştirildiği şekliyle 2018 tarihli Döviz Yönetimi Yönetmeliğini [Foreign Exchange Management (FEMA) Merger Regulations (Sınır Ötesi Birleşmeler; Cross Border Merger)] yayınladı.
2. Şirketler Yasası Kapsamındaki Temel Hükümler
2013 yılından önce, bir Hintli şirketin yabancı bir şirketle birleşmesi veya karşımına, değiştirildiği şekliyle 1956 tarihli Şirketler Yasası (kısaca ‘Eski Yasa’) uyarınca izin verilmiyordu. Eski (Erstwhile) Yasa ile ‘devralınan şirket’ (transferee company) yalnızca Hindistan’da kurulmuş şirketleri içerecek şekilde tanımlanmış ve sınır ötesi birleşmelerin kapsamı, yabancı şirketlerin Hintli şirketlerle ve Hintli şirketler ile birleşmeleriyle sınırlanmıştır (1956 tarihli Şirketler Yasası, madde 394). Ancak, Şirketler Yasası’nın 234. maddesiyle bu kısıtlama kaldırılarak Yasa’nın XV. Bölümü (Uzlaşmalar, Sözleşmeler ve Birleşmeler) tüm sınır ötesi birleşmeler için geçerli hale getirilmiştir. Buna göre, Şirketlerde Birleşme Kurallarının 25A no.lu kuralı ile Şirketler Yasası’nın 234. maddesi, Hindistan’daki sınır ötesi birleşmeler için çerçeve sağlamaktadır.
Bu hükümler uyarınca, ilgili şirketin, yabancı bir şirket veya Hintli şirketle herhangi bir birleşme veya karışım için Hindistan Merkez Bankası’ndan ön onay alması ve Şirketler Yasası’nın 230 ila 232. maddeleri ile Şirket Birleşme Kurallarının 25A no.lu kuralına uygun şekilde Hindistan Ulusal Şirketler Hukuku Mahkemesine (National Company Law Tribunal-NCLT) başvuruda bulunması gerekir. Birleşme planı, birleşen şirketin hissedarlarına nakit, emanet makbuzları veya kısmen nakit ve emanet makbuzları olarak bedel ödenmesini (payment of consideration to the shareholders of the merging company in cash, depository receipts or partly in cash and depository receipts) sağlayabilir ve hissedarların, alacaklıların ve vergi makamlarının onayı da dâhil olmak üzere diğerlerinin [bkz. Şirketler Yasası madde 234(2)] yanı sıra Şirketler Yasasının 230 ila 232. maddeleri ile Şirket Birleşme Kurallarının 25A no.lu kuralı uyarınca koşullara uyması gerekir.
Ancak, Hintli bir şirketin yabancı bir şirketle birleşmesinin kapsamı, Şirket Birleşme Kuralları kapsamında tanımlanan yetki alanları ile sınırlıdır. Buna, yargı alanında kurulmuş yabancı şirketler de dâhildir:
- Menkul kıymetler piyasası düzenleyicisi, Uluslararası Menkul Kıymetler Komisyonu Örgütü’nün Çok Taraflı Mutabakat Zaptına [International Organisation of Securities Commission’s Multilateral Memorandum of Understanding (MoU)] imza atan veya Hindistan Menkul Kıymetler Borsası Kurulu (Securities Exchange Board of India-SEBI) ile ikili bir Mutabakat Zaptına sahip olan veya
- Merkez Bankası İç Mutabakat Bankası (Bank for Internal Settlements) üyesi olan ve
- Mali Eylem Görev Gücü’nün (Financial Action Task Force-FATF) kamuya açık bildirisinde şu şekilde tanımlanmamış olan: (a) karşı tedbirlerin uygulandığı stratejik bir Kara Para Aklamanın Önlenmesi veya Terörizmin Finansmanıyla Mücadele (Anti-Money Laundering or Combating the Financing of Terrorism) eksikliklerine sahip bir yargı yetkisi veya (b) eksikliklerin giderilmesinde yeterli ilerleme kaydetmemiş veya FATF tarafından ele almak için geliştirilmiş bir eylem planını taahhüt etmemiş bir yetki alanı (Şirket Birleşme Kuralları Ek B).
Hindistan Kurumsal İşler Bakanlığı 30 Mayıs 2022 tarihinde, Şirket Birleşme Kurallarının 25A no.lu kuralında, Hindistan ile kara sınırını paylaşan bir ülkede kurulmuş bir şirketle birleşme durumunda hükümet onayını teyit etmek için Hindistan Ulusal Şirketler Hukuku Mahkemesi’ne yapılan başvuruyla birlikte Form No. CAA-16’nın doldurulması için yeni bir koşul getiren değişiklikleri de bildirmiştir.
3. Döviz Yönetimi Birleşme Yönetmeliği Kapsamındaki Temel Hükümler
Döviz Yönetimi Birleşme Yönetmelikleri (2. düzenlemede), sınır ötesi birleşmeyi “2013 tarihli Şirketler Yasası kapsamında bildirilen 2016 tarihli Şirket Kuralları (Uzlaşmalar, Düzenlemeler ve Birleşmeler) uyarınca bir Hintli şirket ile yabancı şirket arasındaki herhangi bir birleşme, birleştirme veya düzenleme” olarak tanımlamaktadır. Anılan Yönetmelikler ayrıca sınır ötesi birleşmeleri şu şekilde sınıflandırmıştır: (i) ortaya çıkan şirketin bir Hint şirketi olduğu iç birleşmeler ve (ii) ortaya çıkan şirketin yabancı bir şirket olduğu dış birleşmeler. Döviz Yönetimi Birleşme Yönetmeliklerine uygun olarak gerçekleştirilen herhangi bir birleşme, aşağıdaki koşulların karşılanması şartıyla Şirket Birleşme Kurallarının 25A no.lu kuralı gereğince Hindistan Merkez Bankası’nın önceden onayını almış sayılacaktır (bu tür koşullardan herhangi birinin karşılanmaması durumunda, önceden Hindistan Merkez Bankası onayı gerekli olacaktır):
3.1. Menkul Kıymetlerin Transferi (transfer of securities)
Bir iç birleşme (inbound merger) durumunda:
- Ortaya çıkan şirket, tadil edilmiş şekliyle 2017 tarihli Döviz Yönetimi (Hindistan Dışında Mukim Bir Kişi Tarafından Teminat Transferi veya İhracı; Transfer or Issue of Security by a Person Resident outside India) Yönetmeliği hükümlerine tabi olarak menkul kıymetlerini dışarıda ikamet eden bir kişiye devredebilir (FEMA 20-R). 17 Ekim 2019 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, FEMA 20-R’nin yerini 2019 tarihli Döviz Yönetimi Kuralları (Ödeme Şekli ve Borçlanma Dışı Araçların Raporlanması; Mode of Payment and Reporting of Non-Debt Instruments) ile 2019 tarihli Döviz Yönetimi Düzenlemeleri (Borçlanma Dışı Araçlar; Non-debt Instruments) almıştır. Buna göre, FEMA Birleşme Yönetmeliklerinde FEMA 20-R’ye yapılan atıflar, uygunsa, artık yukarıdaki döviz kuralları ve yönetmelikleriyle değiştirilmelidir.
- Bu tür bir birleşme yabancı bir şirketi içeriyorsa, değiştirildiği şekliyle 2004 tarihli Döviz Yönetimi (Herhangi bir Yabancı Menkul Kıymetin Transferi veya İhracı; Transfer or Issue of any Foreign Security) Yönetmeliğine göre ek uyum gereklidir. TIFS Düzenlemelerinin yerini, 2 Ağustos 2022 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, 2022 tarihli Yabancı Yatırım (Yurtdışı Yatırım) Kuralları (Sınır Ötesi/Denizaşırı Yatırım Kuralları) almıştır. Buna göre, FEMA Birleşme Düzenlemelerinde TIFS (Transfer or Issue of any Foreign Security) Düzenlemelerine yapılan atıflar artık Yurtdışı Yatırım Kuralları ile değiştirilmelidir.
Ayrıca, bir iç birleşme durumunda, mukim bir kişi, tadil edildiği şekliyle 1992 tarihli Döviz Yönetimi Yasası ve buna göre çıkarılan yönetmelikler (bkz. FEMA Birleşme Yönetmeliği madde 5(1) ve madde 5(2) numaralı düzenlemeler) kapsamında sağlanan Serbestleştirilmiş Havale Planının sınırlarına uygun olarak ortaya çıkan şirkette menkul kıymet edinebilir veya elinde tutabilir.
3.2. Hindistan Dışında Şube/Ofis (branch/office outside India)
2015 tarihli Döviz Yönetimi (Hindistan’da Mukim Bir Kişinin Döviz Hesabı; Foreign Currency Account by a Person Resident in India) Yönetmeliklerine göre, bir dış birleşme uyarınca, yabancı şirketin ofisi, ortaya çıkan şirketin Hindistan dışındaki şubesi/ofisi olarak kabul edilecektir. Ayrıca, bir dış birleşme uyarınca, Hintli şirketin ofisi, Döviz Yönetimi (Hindistan’da bir Şube Ofisi veya İrtibat Bürosu veya Proje Ofisi Kurulması veya başka herhangi bir İş Yeri; Establishment in India of a Branch Office or a Liaison Office or a Project Office or any other Place of Business) kapsamında ortaya çıkan şirketin Hindistan’daki şubesi olarak kabul edilecektir. Tipik olarak, yabancı şirketin bu şubesinin ticari geliri (Hindistan’daki faaliyetlerinden elde edilen) %40 artı geçerli ek ücret ve harç olarak vergilendirilmektedir.
3.3. Borçlanma ve Garantiler (borrowings and guarantees)
- Bir iç birleşme uyarınca, yabancı şirketin yurt dışı kaynaklardan aldığı borçlar ve teminatlar birleşme sonrası ortaya çıkan şirkete geçer ve bu şirketin iki yıl içinde FEMA’ya uyum sağlaması gerekir. Bu süre zarfında yükümlülüğün geri ödenmesi için Hindistan’dan havale yapılmasına izin verilmez ve nihai kullanıma ilişkin koşul geçerli değildir.
- Bir dış birleşme durumunda, Hintli şirketin ödenmemiş borçları ve garantileri ortaya çıkan şirkete aittir ve Hindistan Ulusal Şirketler Hukuku Mahkemesi tarafından onaylanan planın şartlarına göre geri ödenmesi gerekir. Ortaya çıkan şirketin, FEMA ile uyumlu olmadıkça ve Hintli borç verenlerden bu yönde itirazsızlık sertifikası (no-objection certification) almadıkça, Hindistan’daki bir borç verene ödenmesi gereken herhangi bir INR yükümlülüğü almasına izin verilmez.
3.4. Varlık Edinimi ve Transferi (acquisition and transfer of assets)
Ortaya çıkan şirket, FEMA kapsamında izin verildiği şekilde Hindistan dışında veya Hindistan içinde varlık satın alabilir, bu varlıkları elinde tutabilir ve burada izin verilen şekilde devredebilir. Ortaya çıkan şirketin FEMA’yı ihlal eden herhangi bir varlığı veya menkul kıymetinin, planın Hindistan Ulusal Şirketler Hukuku Mahkemesi tarafından onaylanmasından itibaren iki yıl içinde satılması ve satış gelirlerinin Hindistan dışına veya duruma göre Hindistan’a geri gönderilmesi gerekir. Ortaya çıkan şirket daha sonra bu tür satış gelirlerini, duruma göre, Hindistan’da veya Hindistan dışında mevcut herhangi bir yükümlülüğü geri ödemek için kullanabilir.
3.5. Banka Hesapları (bank accounts)
İç birleşme uyarınca ortaya çıkan şirket, planın Hindistan Ulusal Şirketler Hukuku Mahkemesi tarafından onaylanmasından itibaren en fazla iki yıl süreyle sınır ötesi birleşme ile ilgili işlemler için bir denizaşırı banka hesabı tutabilir.
Dış birleşme durumunda, ortaya çıkan şirket, benzer bir süre için değiştirildiği şekliyle 2016 tarihli Döviz Yönetimi (Mevduat) Yönetmeliği kapsamında Yerleşik Olmayan Özel Rupi Hesabı açabilir.
3.6. Değerleme (valuation)
Birleşen şirketlerin değerlemesi, Şirket Birleşme Kuralları 25A no.lu kurala göre yapılmalıdır. Ek olarak, bir dış birleşme için, değerlemeyi gerçekleştirenin söz konusu yetki alanında tanınmış bir meslek kuruluşunun üyesi olması ve değerlemenin uluslararası muhasebe ve değerleme standartlarını takip etmesi gerekir.
3.7. Vergi Etkileri (tax implications)
Birleşmenin vergi tarafsızlığına ilişkin 1961 tarihli Gelir Vergisi Yasası (Income-tax Act) kapsamındaki muafiyetler, yalnızca devralan şirketin bir Hint şirketi olması durumunda geçerlidir. Bir Hintli şirketin yabancı bir şirketle birleşmesi durumunda bu tür muafiyetler mevcut değildir. Buna göre, bir Hintli şirketin yabancı bir şirketle birleşmesi durumunda Hintli şirket ve hissedarları vergiye tabi olabilecektir.
Birleşmenin belirli koşullara uyması durumunda birikmiş vergi faaliyet zararlarının ve emilmeyen amortismanın ertelenmesini ve mahsup edilmesini sağlayan Gelir Vergisi Yasasının 72A no.lu maddesini vurgulamak da önemlidir. Madde 72A açısından, bu tür bir fayda, dış birleşmelerde mevcut olmayacaktır. Ayrıca, iç birleşmelerde, yabancı şirketin vergi zararları, Gelir Vergisi Kanunu hükümlerine göre ‘birikmiş zarar’ olarak nitelendirilmeyebilir ve bu nedenle zamanaşımına uğrayabilir.
4. Sonuç
Mevcut yasal çerçeve kapsamında dış birleşmelerin kolaylaştırılması, Hindistan’daki sınır ötesi birleşmelerin kapsamını genişletmiştir. Bununla birlikte, pratik bir mesele olarak, Hindistan’daki sınır ötesi birleşmeler için çerçevenin etkinliği sınırlı olmaya devam etmektedir. Bu tür bir çerçeve, şimdiye kadar büyük ölçüde yalnızca tamamına sahip olunan yabancı bağlı kuruluşların Hint holding şirketi ile birleşmesi veya bunun tersi bağlamında kullanılmıştır.
Bunun, aşağıdakiler de dâhil olmak üzere birkaç nedenden kaynaklandığı görülmektedir: (a) FEMA Birleşme Yönetmelikleri kapsamında kabul edilen Hindistan Merkez Bankası onayına ilişkin koşulların niteliği (bu tür koşullar karşılanmazsa önceden Hindistan Merkez Bankası onayı gerekir), (b) bölünmelerle ilgili netlik eksikliği (Şirketler Yasası’nın 234. maddesi, Şirketler Yasası’nın 230 ila 232. maddelerinde kullanılan uzlaşma ve/veya düzenleme yerine yalnızca birleşme ve karışımlara atıfta bulunur) (c) Birikmiş vergi iş zararları ve emilmemiş amortismanın ileriye taşınması ve mahsup edilmesi için bir hükmün bulunmaması da dâhil olmak üzere, belirli koşullara tabi yerel birleşmeler için mevcut olan giden birleşmelerle ilgili vergi avantajlarının olmaması.
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.