2006/123/EC sayılı Hizmetler Direktifi (Services Directive[1]) 2009 yılında yürürlüğe girmiş olup 15 yıldır yürürlüktedir. Yavaş bir başlangıçtan sonra, Hizmetler Direktifi Avrupa Birliği (AB) üyesi devletlere karşı giderek daha fazla ön karar ve ihlal eylemi üretmeye başlamış ve Direktifin şirketler hukukunu ve şirket türlerini/yapılarını etkilemesi muhtemel olduğu açıklığa kavuşmuştur. Bu, yakın zamanda yayınlanan bir makalenin konusudur.
Hizmetler Direktifi hem hizmet sağlayıcıların kurulması hem de hizmetlerin sınır ötesi sağlanmasıyla ilgilenir. Bu konular zaten Avrupa Birliği’nin İşleyişine Dair Antlaşma’nın (Treaty of the Functioning of the European Union) 49. ve 56. maddeleri ile düzenlenmiştir ve Direktif bir bakıma bu hükümleri Avrupa Adalet Divanı (European Court of Justice) tarafından yorumlandığı şekliyle yansıtmaktadır. Ancak Hizmetler Direktifi aynı zamanda bu hükümlerin ötesine geçme potansiyeline de sahiptir ve söz konusu makalede bunun gerçekleşmesi muhtemel bazı alanları gösterilmeye çalışılmaktadır.
Şirketler hukukunu ve şirket yapısını (company law and company structure) etkileme olasılığı en yüksek olan hükümler Hizmetler Direktifi’nin 14, 15 ve 16. maddeleridir. İlk iki hüküm hizmet sağlayıcıların kuruluş özgürlüğünü ele alır, ancak AB’nin İşleyişine Dair Antlaşma’nın 49. maddesine aykırı olarak bunlar tamamen dâhili durumlara da uygulanır. Dolayısıyla, bir Alman işadamı bir Alman şirketi kurarak Almanya’da kuruluş yapmak isterse, hem 14 hem de 15. maddeleri ileri sürebilir. Bu tür tamamen dâhili kuruluşların sayısının sınır ötesi kuruluşların sayısından çok daha fazla olması muhtemel olduğundan, Hizmetler Direktifi, daha önce AB’nin İşleyişine Dair Antlaşma’nın 49. maddesi ile oluşturulandan daha fazla ulusal şirketler hukukuna meydan okuyan dava yaratma potansiyeline sahiptir.
Hem 14. hem de 15. maddeler, şirket türünün seçimiyle doğrudan ilgili farklı koşulları ele almaktadır. Hizmetler Direktifi’nin 14. maddesinin 1. bendine göre, hizmet sağlayıcının uyruğuna veya şirketler söz konusu olduğunda tescilli (müseccel) ofisin konumuna dayalı ayrımcı koşullar yasaktır. Bu hüküm, yerli şirketleri veya kuruluş yeri Avrupa Birliği (AB) üyesi devlette bulunan şirketleri (fiili olarak aynıdır) kullanmaya ilişkin ulusal koşulları ortadan kaldırmak için birkaç kez kullanılmıştır. Bu şaşırtıcı değildir çünkü bu tür önlemleri ortadan kaldıran AB’nin İşleyişine Dair Antlaşma’nın 49. maddesi uyarınca daha önce davalar vardı, ancak Hizmetler Direktifi’nin 14. maddesi bunu daha da kolaylaştırmaktadır, çünkü bu hükümdeki yasak koşulsuzdur. Dolayısıyla, AB üyesi devlet tarafından ileri sürülen herhangi bir gerekçeyi değerlendirmek için hiçbir neden yoktur. 15(2-b) no.lu maddeye göre, belirli bir şirket türü kullanma gereksinimi, AB’nin İşleyişine Dair Antlaşma’nın 49. maddesi uyarınca Gebhard testini yansıtan bir teste tabi tutulmalıdır, örneğin kamu yararı koşullarıyla haklı gösterilmeli ve orantılı olmalıdır. Bu hüküm Avrupa Adalet Divanı tarafından birçok davada uygulanmış olup, anılan Direktifin AB’nin İşleyişine Dair Antlaşma’nın 49. maddesiyle aynı şekilde uygulandığı anlaşılmaktadır.
Buna ek olarak, Hizmetler Direktifi’nin 14. maddesinin 3. bendi, asıl veya ikincil kuruluş arasında seçim yapma özgürlüğüne getirilen kısıtlamaları yasaklamaktadır. Bu hüküm, bir sağlayıcının belirli bir hizmet türünü yürütmesine izin verilmesi için asıl kuruluşunun AB üyesi bir devletin topraklarında olması gerekliliğini yasaklamaktadır. Ancak, 14. maddenin 3. bendi, asıl veya ikincil kuruluş arasında seçim yapma özgürlüğüne getirilen kısıtlamalarla sınırlı değildir, zira (hükmün ikinci bölümünde) acente, şube veya bağlı kuruluş (yani iştirak, bağlı ortaklık) biçiminde kuruluşlar arasında seçim yapma hakkına getirilen kısıtlamaları da yasaklamaktadır. Hükmün bu kısmı, bir AB üyesi devletin, uygulamada bir şube veya bağlı kuruluş kullanımının yasaklanması anlamına gelen, bahsi geçen şirket türlerinden birinin kullanımını yasaklamasını önleyecektir. Bu durum, Avrupa Adalet Divanı tarafından, Macaristan’a karşı açılan “C-179/14, Commission v. Hungary” davasında[2], Macaristan’da kurulmuş bir şirketin şubelerinin söz konusu hizmeti sağlayamayacağı (SZÈP kartının verilmesi) teyit edilmiştir. Avrupa Adalet Divanı, bu durumun farklı kuruluş biçimleri arasındaki seçimi kısıtladığını ve Hizmetler Direktifi’nin 14. maddesinin istisnasız olarak uygulandığını, dolayısıyla Macar devletinin herhangi bir gerekçe gösteremeyeceğini veya AB’nin İşleyişine Dair Antlaşma’nın 52. maddesine dayanamayacağını kaydetmiştir.
Madde 14, bent 3’ün, bir kuruluş biçimini dışlamasa bile, farklı kuruluş türlerini farklı koşullara tabi tutan hükümleri bir kenara koymak için de kullanılması mümkündür. Madde 14, bent 3’ün ifadesi açık değildir, çünkü yalnızca farklı kuruluş biçimleri arasında seçim yapma özgürlüğüne getirilen kısıtlamaları yasaklamaktadır. Ancak Komisyona göre[3], Madde 14, bent 3, belirli ikincil kuruluş biçimlerine diğerlerinden daha elverişli muamele sağlayan koşulları yasaklamaktadır. Ancak böyle bir yasağın nasıl uygulanması gerektiği belirsizdir. Bu nedenle, bir şube ve bağlı kuruluş kurmak birçok yönden farklı koşullara tabidir, çünkü ilki ‘sadece’ bir tescil/kayıt gerektirirken, ikincisi bunun gerektirdiği her şeyle birlikte bir şirket kurulmasını gerektirir. Bu farklılıkların tümüyle ortadan kaldırılması çok zordur, hatta imkânsız görünmektedir. Şimdiye kadar, Avrupa Adalet Divanı, Madde 14, bent 3’ün farklı kuruluş biçimleri arasındaki (bazı) farklılaşma türlerini yasaklayıp yasaklamadığı sorusunu ele almamıştır. Anılan makalede konu ele alınmakta ve hükmün ulusal şirketler hukukuna meydan okuma potansiyelinin yüksek olmasına izin verirken, şube ve iştiraklerin bazı temel farklı özelliklere sahip olmasına da izin verecek bir yorum önerilmektedir.
Hizmetler Direktifi’nin 4(2) no.lu maddesine göre, bir hizmet sağlayıcı, ‘AB üyesi bir devlette kurulmuş’ bir şirkettir. Hizmetler Direktifi’nin 4(5) no.lu maddesinde ise, bir kuruluş ‘belirsiz bir süre için ve hizmet sağlama işinin fiilen yürütüldüğü istikrarlı bir altyapı aracılığıyla bir ekonomik faaliyetin fiilen yürütülmesi’ olarak tanımlanmaktadır. Hizmetler Direktifi’nin 37. Gerekçesine göre, bu tanım Avrupa Adalet Divanı tarafından belirlenen tanımı takip etmeyi amaçlamaktadır. Ayrıca, ‘sağlayıcının kuruluş yerinde bir ekonomik faaliyetin fiilen yürütülmesini gerektiren bu tanıma göre, sadece bir posta kutusu bir kuruluş oluşturmaz’ denilmektedir. Direktif farklı şekillerde yorumlanabilir, ancak Hizmetler Direktifi için yapılan hazırlık çalışmaları, 37. Gerekçede posta kutusu şirketlerine yapılan atfın, Centros benzeri şirketlerin Hizmetler Direktifi’nden faydalanmasını önleme girişimi olduğunu göstermektedir. Bu, AB’nin İşleyişine Dair Antlaşma’nın 49. maddesi kapsamındaki içtihattan büyük bir sapma olacaktır çünkü Avrupa Adalet Divanı, Centros benzeri şirketlerin kullanımını sürekli olarak korumuştur. Şaşırtıcı olmayan bir şekilde, Avrupa Adalet Divanı, Hizmetler Direktifi’ni bu tür şirketlere izin verecek şekilde yorumlamış ve böylece 37. Gerekçede ima edilmiş olabilecekleri göz ardı etmiştir (bkz. “Case C-66/18, Commission v. Hungary”[4]).
Hizmetler Direktifi’nde şirketler hukukunu veya şirket türlerinin seçimini etkileyen başka hükümler de vardır. Bu alanların birçoğunda, Hizmetler Direktifi AB’nin İşleyişine Dair Antlaşma’nın 49 ve 56. maddelerinden daha ileri gitme potansiyeline sahiptir ve bu da Direktifi hem şirketler hukuku akademisyenleri hem de uygulayıcıları için ilgi çekici hale getirmektedir.
[1] <https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2006/123/oj>
[2] <https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=174524&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3011227>
[3] <https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/60e2d020-6c6f-11ed-9887-01aa75ed71a1>
[4] <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX:62018CC0066>
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.