Hukuk, Finans, İş ve Diğer Sektörlerde ‘Durum Tespiti (Due Diligence)’

Konunun Önemli Noktaları

• Durum tespiti, potansiyel bir satın almanın finansal, operasyonel, yasal ve diğer yönlerini inceleyerek riskleri belirlemek ve bilinçli kararlar almak anlamına gelir.
• Farklı türdeki durum tespitleri arasında veri analizi gibi zorlu durum tespiti ve kurum kültürü ve entegrasyon zorluklarını değerlendiren yumuşak durum tespitleri yer alır.
• Satıcının finansal durumu, kültürel uyumu ve olası sorunları hakkında kanıt sağlayarak bir birleşme veya satın alma işlemini başarılı kılabilir veya başarısızlığa uğratabilir.
• Durum tespiti ekipleri bir şirketin iş modelini, büyüme beklentilerini, çalışan tabanını, gayrimenkul varlıklarını, çevresel profilini ve düzenlemelere uyumunu değerlendirir.

1. Durum Tespiti (due diligence) Kavramı

Makul özen ve genel özen olarak da adlandırılan durum tespiti, Black’s Law Dictionary’de “bir yasal koşulu yerine getirmeye veya bir yükümlülüğü yerine getirmeye çalışan bir kişiden makul olarak beklenen ve normalde sergilenen özen” olarak tanımlanmaktadır.

Şirketler ve menkul kıymetler açısından durum tespiti, “potansiyel bir alıcının veya aracının hedef bir şirketi, bir mülkü veya yeni ihraç edilmiş bir menkul kıymeti araştırması ve analizi” anlamına gelir.

Durum tespiti, bir avukatın bir satın alma veya birleşme planlayan bir müvekkili için gerçekleştirebileceği en önemli görevlerden biridir. Durum tespiti ekipleri, bir anlaşmaya girişmenin ters tepmeyeceğinden ve müvekkilinin operasyonlarına zarar vermeyeceğinden emin olur. Bunu yapmak için, durum tespiti ekibi, satıcının geçmiş eylemlerini, mevcut durumunu ve gelecekteki hedeflerini inceleyerek bir satıcının risk profilini oluşturmalıdır.

2. Durum Tespiti Türleri

İki genel kategoriye ayrılan çeşitli türde durum tespitleri vardır: “sert” durum tespiti ve “yumuşak” durum tespiti, ancak ikisi arasında çok sayıda örtüşme de vardır.

2.1. Sert durum tespiti

Sert durum tespiti (hard due diligence), potansiyel bir satın alma hakkındaki gerçeklerin incelenmesidir: sayıları ve verileri analiz etmek. Finansal belgeler, sözleşmeler, lisans anlaşmaları, dava süreçlerini incelemek anlamına gelir. Ayrıca, bir satıcının vergisel yükümlülüklerini ve sorumluluklarını belirlemek ve hedefin çeşitli düzenlemelere ve yasalara uyup uymadığını değerlendirmek ile ilgilidir.

Burada dikkat edilmesi gereken hususlar şunlardır:

• Operasyonel durum tespiti;
• Vergisel durum tespiti;
• Hukuki durum tespiti,
• Fikri mülkiyete ilişkin durum tespiti.

2.2. Yumuşak durum tespiti

Yumuşak durum tespiti (soft due diligence), bir satıcının kurumsal kültürünü araştırır. Durum tespiti ekipleri, satıcının işinin yöneticilerinden çalışanlarına, müşterilerine ve danışanlarına kadar nasıl işlediğini ve bunların ne kadar büyük bir entegrasyon zorluğu oluşturabileceğini analiz eder.

Burada dikkat edilmesi gereken hususlar şunlardır:

• Ticari durum tespiti;
• İnsan kaynakları durum tespiti,
• Çevresel durum tespiti.

Özenli araştırma yapmak, satıcının çok çeşitli alanlarda ve farklı bağlamlarda derinlemesine bilgi edinmesi anlamına gelir.

Örneğin, finansal bağlam vardır:

• Alıcı bir şirketi satın alıyorsa, bu şirket finansal açıdan sağlam mıdır?
• Gayrimenkul satın alımı söz konusuysa, mevcut sahibi mülkü doğru bir şekilde değerlendirmiş midir?
• Üzerinde devlet hacizleri gibi herhangi bir hak iddiası var mıdır?

Sonra operasyonel bağlam vardır:

• Potansiyel edinim fonksiyonu nasıldır?
• İş modelinde alıcının anlaşmadan çekilmesini gerektirecek kadar ciddi kusurlar var mıdır?

Durum tespiti ekibi, alıcıya iyi bilgilendirilmiş bir stratejik karar alabilmesi için ihtiyaç duyduğu her şeyi sağlamalıdır.

2.3. Birleşme ve devralma durum tespiti (mergers & acquisitions due diligence)

Durum tespiti ile bir birleşme veya satın alma işlemi yapılabilir veya bozulabilir. Durum tespiti yapmak, olası alıcının satıcının finansal olarak sağlam olup olmadığını, mevcut operasyonları için kültürel ve teknolojik olarak iyi bir uyum olup olmadığını ve hangi sorunların anlaşmayı geciktirebileceğini veya sonlandırabileceğini belirlemek için kanıt toplamasıdır.

Birleşme ve satın almalarda, durum tespiti ekipleri genellikle analizleri tamamlamak ve bulgularını alıcıya sunmak için sıkı bir son tarihe bağlıyken büyük miktarda veriyi işlemek zorundadır. Bu nedenle daha fazla firma, üretken yapay zekâyı (generative artificial intelligence) içeren yeni nesil çözümleri kullanmaktadır.

Doğru şekilde eğitilmiş yapay zekâ, belge tanımlamayı otomatikleştirebilir ve temel maddeleri çıkarabilir, böylece durum tespiti analizlerinin hızı ve doğruluğu artabilir ve avukatların çabalarını belirli bir sektör veya hukuki uzmanlık gerektiren konulara yoğunlaştırmalarına olanak tanır.

2.4. Hukuki durum tespiti (legal due diligence)

Hukuki durum tespitinde avukatlar, hedef şirketin operasyonlarının hukuki sorunlardan nasıl etkilendiğini ve gelecekte olası bir hukuki zorluğun ne olabileceğini inceler.

Hukuki sorunlar şunları içerebilir:

• Fikri mülkiyet lisanslarının hukuki statüsü, çalışan sözleşmelerindeki rekabet yasağı hükümleri, franchise sözleşmeleri, satıcı sözleşmeleri vb. ile ilgili konular;
• Hedefin federal ve eyalet düzenleyici otoriteleri nezdindeki durumu (örneğin, şu anda yasal uyuma ulaşmak için düzenleyici otoritelerle müzakere halinde olup olmadığı);
• Devam eden veya yaklaşan davaların durumu: konuların ve hedef tarafın davayı kazanma olasılığının ne olduğu,
• Bir işlemin kapanışını etkileyebilecek ödenmemiş yükümlülükler.

Amaç: Alıcının satın alma işlemini gerçekleştirmeden önce mevcut ve potansiyel yasal sorunlar hakkında bilgi sahibi olduğundan emin olmaktır.

2.5. Vergisel durum tespiti (tax due diligence)

Hedef şirketin vergi sorunları varsa, bu bir satın alma için sorun anlamına gelebilir. Vergi incelemesinde, avukatlar hedef şirketin dosyalarını inceleyerek mevcut vergi yükümlülüklerini belirler ve yakın vadede satıcının vergi yükümlülüklerinde bir değişiklik olup olmadığını not eder.

İnceleme ekipleri şirketin vergi yapısını belgelendirir, şirketin tüm vergilerinin yeterli şekilde belgelendirilip ödendiğinden emin olur ve geçmiş denetimleri ve vergi kurumlarıyla yapılan anlaşmaları inceler.

Birleşme sonrası şirketin vergi yükümlülüklerinin ne olacağına dair bir fikir edinmek de aynı derecede önemlidir. Hedefi satın alarak, alıcı bir eyalet veya ülke olsun, yeni bir vergi yargı alanına mı giriyor? Hedefin operasyonlarını alıcının operasyonlarına entegre etmek, alıcıyı yeni, beklenmedik vergi yükümlülüklerine maruz bırakacak mıdır?

Amaç: Alıcının vergiyle ilgili herhangi bir sorun yaşamamasını sağlamaktır.

2.6. Finansal durum tespiti (financial due diligence)

Finansal durum tespiti yaparken, inceleme ekipleri bir şirketin finansal durumlarını inceler. Bunlar arasında bulunabilen aşağıdaki olumsuz durumlar aranır:

• Muhasebe uygulamalarının sektör standartlarına uygun olmaması;
• Nakit akışlarında geçmişte veya şu anda yaşanan önemli kesintiler;
• Tartışmalı varlık sahipliği sorunları,
• Kısa vadede borcun ne kadarının ödeneceğini belirten faiz oranları ve koşullar dâhil olmak üzere mevcut borç seviyeleri.

Diğer alanlar arasında bir şirketin kâr marjları (özellikle rekabet veya daha yüksek harcama seviyeleri nedeniyle erimişse), şirketin sabit ve değişken maliyetleri ve harcamaları izlemek ve kontrol etmek için kullandığı kontroller yer alabilir.

Amaç: Alıcının hedef şirketin finansal durumunu doğru bir şekilde değerlendirip, satıcının finansal durumu ile ilgili iddialarını karşılaştırmaktır.

2.7. Operasyonel durum tespiti (operational due diligence)

Operasyonel durum tespitinde, durum tespit ekipleri bir şirketin nasıl işlediğini görmek için “kaputu kaldırır” (lift the hood). Şirket bir üreticiyse, ekipler üretim ve nakliye sürecini inceler ve bu sürecin ekipman, gayrimenkul veya ulaşım gibi hangi fiziksel yatırımı gerektirdiğini not eder. Şirket bir yazılım geliştiricisiyse, ekipler tasarım sürecinin nasıl işlediğine bakar (örneğin, dış kaynak kullanımına bakar).

Değerlendirilecek diğer şeyler arasında tedarik zinciri operasyonları, şirketin temel tedarikçileri ve dağıtımcılarının kim olduğu ve bunların maliyet ve verimlilik açısından rakiplerle nasıl karşılaştırıldığı yer alır. Şirketin bilgi teknolojisi sistemleri, hedefin yeni nesil veya endüstri standardı teknoloji seviyelerine sahip olup olmadığını veya edinildikten sonra ciddi şekilde yükseltilmesi gerekip gerekmediğini görmek için incelenir.

Özen ekiplerinin ortaya çıkarmak istediği şey, yeni bir sahibinin iyileştirmek için önemli bir yatırım yapmasını gerektirecek verimsizlikler olan büyük operasyonel risklerdir.

Amaç: Şirketin operasyonel uygunluğunu değerlendirmek, böylece alıcının hedef şirketin hangi entegrasyon zorluklarını ortaya çıkarabileceğini bilmesini sağlamaktır.

2.8. Fikri mülkiyet konusunda durum tespiti (intellectual property due diligence)

Bir şirketin fikri mülkiyeti, özellikle şirket teknoloji veya ilaç gibi oyuncuların fikri mülkiyetlerinin derinliğine ve bunu nasıl kullandıklarına bağlı olarak yükselip alçaldığı yenilikçi bir sektörde rekabet ediyorsa, genellikle değerlemesinde merkezi bir rol oynar.

Fikri mülkiyete ilişkin özen gösterme sürecinde, özen gösterme ekipleri bir şirketin aşağıdakileri içerebilen fikri mülkiyet varlıklarını inceler:

• Teknolojiler, ürünler, süreçler vb. için patentler;
• Yazılım, film, sanat eseri vb. yaratıcı varlıklara ilişkin telif hakları;
• Ürünler için ticari markalar,
• Ticari sırlar.

Ekip, mülkiyetin, mülkiyet zinciri belgeleri gibi yollarla kurulup kurulmadığını veya mülkiyete ilişkin herhangi bir dış iddianın olup olmadığını belirlemek için bu varlıkların tam bir envanterini çıkarır. Ayrıca, durum tespiti ekipleri, bunların düzenli olup olmadığını doğrulamak için şirketin teknoloji çözümleri gibi üçüncü taraf fikri mülkiyetlerini kullanma lisanslarını kontrol eder. Alıcının şirketi satın aldıktan sonra fikri mülkiyet kullanımlarını yeniden müzakere etmesi gerekmesi gibi olası entegrasyon zorluklarını not ederler.

Amaç: Şirketin fikri mülkiyet haklarının neler olduğunu listelemek ve mülkiyetin ve kullanımın güvence altına alındığını doğrulamaktır.

2.9. Ticari durum tespiti (commercial due diligence)

Ticari durum tespitinde ekipler hedefin iş ve pazarlama stratejilerinin durumunu değerlendirir. Ekipler, ürün yelpazelerini ve pazar paylarını hesaba katarak şirketin rakipleriyle karşılaştırıldığında nerede durduğunu değerlendirir. Ekip ayrıca hedefin büyüme beklentilerini ve genişleme için belirtilen gelecekteki planları inceler.

İncelenmesi gereken diğer önemli bilgiler şunlardır:

• Müşteri tabanı demografisi ve müşteri kaybı oranı;
• Yıllık satış ve pazarlama bütçesi ve şirketin harcamalarını nasıl dağıttığı,
• Ürün fiyatlandırması, marjlar ve teklif çeşitliliği.

Amaç: Şirketin iş modelinin satın alan taraf için stratejik olarak uygun olup olmadığını ve satın alan tarafın uzun vadeli hedeflerine ulaşmasına yardımcı olup olmayacağını belirlemektir.

2.10. İnsan kaynakları (İK) durum tespiti (human resources due diligence)

İK çalışmaları, şirketin çalışan tabanını ve yönetim yapısını değerlendirir ve bunların ortaya çıkarabileceği olası çıkar çatışmalarını not eder.

Örneğin tazminatı ele alalım.

• Çalışanlara nasıl ve hangi takvime göre tazminat ödeniyor?
• Şirketin ikramiye yapısı nasıldır ve ne gibi yan haklar sunulmaktadır?
• Tatil ve hastalık izni politikası nedir?

Alıcı ve hedef arasında bu cephelerden herhangi birinde önemli bir uçurum varsa, bu birleşme sonrası entegrasyonu etkileyebilir. Örneğin, hedef çalışanlar tıbbi faydalarda keskin bir azalma göreceklerse.

Çalışkanlık ekipleri ayrıca satıcının tüm geçerli yerel, eyalet ve federal iş yasalarına uyduğunu ve sendika ilişkileri ile ilgili durumların ne olduğunu doğrular. Ayrımcılık, taciz veya haksız fesih politikaları, çalışan sözleşmelerindeki ifşa etmeme ve rekabet etmeme anlaşmaları gibi konular incelenir.

Amaç: Satıcının iş gücünün alıcının iş gücüyle uyumlu olmasını ve beklenmedik çalışan entegrasyonu zorlukları çıkarmamasını sağlamaktır.

2.11. Gayrimenkul durum tespiti (real estate due diligence)

Bir şirketin gayrimenkul varlıkları, anlaşma müzakerelerinde bir engel olabilir. Örneğin, hedef şirketin koşulları yerel kodları veya imar yasalarını ihlal eden fiziksel bir konumu varsa, alıcının mülkü hızla uyumlu hale getirmesi gerekebilir.

Durum tespiti yapmak için gereken zaman dilimi durum tespiti süresi olarak bilinir. Durum tespiti süresi, anlaşmadan anlaşmaya değişen, müzakere edilmiş, sabit bir süredir.

Bir işletme ev sahibi ise ve diğer işletmelerin kullanımı için mülk kiralıyorsa, bir inceleme ekibi bu tesislerin doluluk oranlarını değerlendirebilir, bir şirketin sahip olduğu veya yönettiği mülklerle ilgili tüm evrakları doğrulayabilir ve tüm operasyonel harcamaların finansallarında beyan edildiğinden emin olabilir.

Diğer sorunlar şunlardır:

• Mevcut kiralama sözleşmeleri, şartlar, koşullar ve süre gibi bilgiler;
• Emlak vergileri (real estate taxes). Örneğin, mevcut yükümlülükler ve kısa vadede vergi artışlarının potansiyeli.

Amaç: Satıcının gayrimenkul varlıkları ve yükümlülüklerinin alıcıya beklenmedik ve potansiyel olarak maliyetli sorunlar çıkarmayacağını doğrulamaktır.

2.12. Çevresel durum tespiti (environmental due diligence)

Hedef şirketin çevresel profili, bir alıcı için artı veya ciddi bir olumsuzluk olabilir. Örneğin, gayrimenkul incelemesi yaparken ekipler ayrıca, herhangi bir çevresel yükümlülük olup olmadığını ve şirketin geçmiş ihlaller ve cezalar açısından kaydının ne olduğunu belirlemek için mülklerinin koşullarının çevresel saha değerlendirmesini (environmental site assessment-ESA) de yapabilir.

Ayrıca şirketin geçerli çevre, sosyal ve kurumsal yönetişim (environmental, social, and governance-ESG) standartlarına uyup uymadığı sorusu da var. Eğer satın alan şirket bir dizi ESG endüstri standardına uyuyorsa, bunları ihlal eden bir şirketi satın almak anlaşma için ciddi bir engel olabilir.

Amaç: Şirketin çevre politikalarını parçalamak, ilgili düzenlemelere uyumlu olmasını sağlamak ve ESG politikalarının satın alanın politikalarıyla uyumlu olduğundan emin olmaktır.

2.13. Düzenleyici durum tespiti (regulatory due diligence)

Satın alınan herhangi bir şirketin federal, eyalet veya yerel düzenleyici otoriteler ile ilgili herhangi bir sorunu olmaması idealdir. Bu, çalışanlar için önemli mesleki etik yükümlülükleri olan hukuk, finans ve sağlık şirketleri gibi sektörler için özellikle önemlidir.

Düzenleyici incelemede ekipler şu tür bilgileri inceleyecektir:

• Şirketin çalışanlar, tedarikçiler, taşeronlar vb. için davranış standartları;
• Şirketin davranış standartlarına ilişkin eğitim çabaları;
• Şirketin davranış ihlallerini nasıl izlediği ve araştırdığı,
• Davranış ihlallerine ilişkin cezalar.

Amaç: Satış yapan şirketin doğrulanabilir, iyi korunan bir dizi davranış standardına sahip olduğundan ve hiçbir çalışanının bunları ihlal etmediğinden emin olmaktır.

2.14. Araştırmacı veya risk ve dolandırıcılık durum tespiti

Belirli durumlarda, avukatların derinlemesine soruşturmalar ve istihbarat toplama gerektiren daha uzmanlaşmış bir tür durum tespiti yürütmeleri gerekebilir. Örneğin, söz konusu şirket veya bu şirketteki kişiler herhangi bir dolandırıcılık soruşturmasına dâhilse.

Bu tür bir durum tespiti, örneğin belirli bir çalışanın geçmişi hakkında bilgi edinmek için mahkeme ve suç kayıtları da dâhil olmak üzere çeşitli veri tabanlarını tarayan çevrimiçi araştırma yazılımları gerektirir.

3. Durum tespiti nasıl yapılır?

Bir birleşme ve devralma anlaşması için gerekli durum tespiti sürecini organize etmek ve yürütmek çok fazla hazırlık ve koordinasyon gerektirir. Bir anlaşma başladıktan sonra, alıcı ve hukuk firması genellikle şu stratejiyi izler:

• Durum tespiti görevlerinin tanımlanması: Hangi alanların alıcı için en fazla riski oluşturması muhtemel olduğu ve hangilerinin incelenmesinin en fazla zaman alabileceği not edilmelidir.
• Durum tespiti ekibinin bir araya getirilmesi: Örneğin, durum tespiti satıcının vergilerini, gayrimenkulünü, fikri mülkiyetini veya diğer alanları değerlendirmek için önemli bir çalışma gerektirecekse, ilgili uzmanların olduğundan emin olunmalıdır.
• Özenli inceleme talepleri gönderilmesi ve bilgilere erişilmesi.
• Davranış özen gösterme durumu.
• Bulguların özetlenmesi ve materyallerin ilgili tüm taraflara dağıtılması.

Materyalleri incelerken, durum tespiti ekipleri işlemi olumsuz etkileyebilecek belgeleri arar. Yukarıda görüldüğü gibi, bu, kısa vadede vadesi gelen beklenmedik bir borç yükümlülüğünden, net bir sahiplik zinciri olmayan fikri mülkiyete, mesleki etiği ihlal eden bir yöneticiye veya çalışana kadar değişebilir.

Sonuç

Durum tespiti incelemesi, çok çeşitli bilgileri analiz etmek, sorunlu noktaları hızla belirlemek ve bulguları müşteriye kolay anlaşılır bir şekilde sunmak anlamına gelir. Yenilikçi teknolojiyi kullanarak hukukçular bu zorlu görevi hem daha kapsamlı hem de daha sezgisel hale getirirler; doğru sonuçları her zamankinden daha hızlı sunarlar. Birleşme ve devralmalarda riskler genellikle yüksektir ve zaman her vakit önemlidir.