İflas hukuku hakkında bir bilginiz varsa, pari passu ilkesinin temel olduğunu bilirsiniz. Daha fazlasını söylemeniz istenirse, ilkenin alacaklıların iflas masasından ödemede eşit, yani orantılı bir şekilde muamele görmesini gerektirdiğini söyleyebilirsiniz. Daha da ileri giderek, bunun elbette tüm alacaklılar anlamına gelmediğini kabul edebilirsiniz: borçlunun belirli varlıklarında mülkiyet teminatı tutanların, ipotek altındaki varlıkların gelirlerinden ödemede teminatsız alacaklılarla eşit muamele görmeleri gerekmez ve hatta olmamalıdır. İflas uygulamaları hakkında özellikle bilginiz varsa, sıklıkla, iflas etmiş bir borçlunun tüm varlıklarının sabit ve değişken teminatların bir kombinasyonu ile ipotek altına alındığını da söyleyebilirsiniz. Ve iflas hukuku hakkında özellikle bilginiz varsa, tüm teminatsız alacaklıların bile pari passu ilkesine tabi olmadığını söyleyebilirsiniz. Bazı çalışan talepleri ve belirli vergi talepleri de yasa tarafından muaf tutulur ve diğer teminatsız taleplere göre ödeme önceliği verilir. Ve tabii ki iflas hukuku, borçlunun bir veya birden fazla iflas sürecine girmesiyle ortaya çıkan belirli borçlar için özel ödeme rejimleri yaratır.
Bunların hiçbiri sizin için yeni bir haber değilse, bu yazının ilk cümlesine tekrar bakın. Pari passu ilkesinin iflasın temeli olduğunu düşünüyor musunuz? Eğer öyleyse, üç noktaya dikkat edin. Birincisi, bunun iflas masasından dağıtımları yöneten bir ilke olduğu konusunda anlaştık. İkincisi, ancak, ilkenin uygulanmasıyla birlikte ortadan kalktığını kabul ettiğiniz, teminatlı ve teminatsız borçların görünüşte uzun bir listesine başınızı salladınız. Üçüncüsü, pari passu ilkesinin uygulanmadığı tüm bu borç kategorileri, iflas hukukunun izin verdiği veya hatta kendisinin yarattığı kategorilerdir.
Öyleyse, pari passu ilkesi iflas hukukunun hangi anlamında temeldir? Aksine, iflas hukuku tarafların işlerini belirli alacakları ilkenin erişiminin ötesine taşıyacak şekilde düzenlemelerine izin vermekten tamamen memnun görünmektedir. Dahası, bu yasanın kendisi, alacakların pari passu ilkesi dışında ödenebileceği çok sayıda yol yaratır.
Belki de tüm bunların asıl meseleyi kaçırdığını düşünüyorsunuz. İflas masalarındaki değerin ne kadarının pari passu ilkesine göre dağıtıldığını sormamız gerekirken, iddia kategorilerini sayıyorduk. Çoğu veya birçok iflas işlemindeki değerin çoğu veya büyük bir kısmı ilkeye göre dağıtılırsa, ilke iflas hukuku için dağıtım açısından temel olmaya devam edecek ve bu, ilke tarafından yönetilmeyen borç kategorileri için çok daha kötü olacaktır.
2000’li yılların başındaki deneye dayalı kanıtları gözden geçirdiğimizde, ‘resmi iflas işlemlerinin ezici çoğunluğunda, genel teminatsız alacaklılara (gerçekten pari passu kuralına tabi olan tek davacı kategorisi) hiçbir şey dağıtılmadığı’ sonucuna vardık. Genel teminatsız alacaklılar (general unsecured creditors), idari hacizlerin tahmini yüzde 88’inde, alacaklıların gönüllü tasfiyelerinin (creditors’ voluntary liquidations) yüzde 75’inde ve zorunlu tasfiyelerin yüzde 78’inde hiçbir şey almadılar. Ortalama olarak, kendilerine borçlu olunan miktarın yüzde 7’sini aldılar. [Bkz. Mokal, Corporate Insolvency Law: Theory and Application (OUP, 2005, Oxford) p.100.]
Aradan geçen yıllar, pari passu ilkesinin dağıtım gücüne pek de iyi davranmamıştır. Örneğin, Asad Khan, Aralık 2016’dan itibaren iki yıllık bir dönemde (özellikle) binden fazla alacaklıların gönüllü tasfiyesinden gelen verileri inceleyerek;
- Vakaların yüzde 99,55’inde (bin 38 alacaklıların gönüllü tasfiyesinden 971’inde), teminatsız alacaklıların borçlarının yüzde 0’ını aldığını ve
- Teminatsız alacaklıların, alacaklıların gönüllü tasfiyelerin yüzde 92’sinden fazlasında yer almalarına ve toplam borçların yüzde 76’sını temsil etmelerine rağmen, pound başına yalnızca 1,48 peni geri ödendiğini,
bulmuştur. [Bkz. Khan, Khan, ‘An empirical snapshot of English corporate insolvencies’ (2023) 32 International Insolvency Review 447, özellikle 455 and 456.]
Benzer bir şekilde, Jonathan Hardman ve Alisdair MacPherson, İskoçya’daki 500’den fazla iflas tasfiyesinden (hem alacaklıların gönüllü tasfiye hem de zorunlu tasfiye) elde edilen verileri analiz ederek 01 Ekim 2019 tarihinden itibaren yılda ‘dört yüz beş şirketin (yüzde 80,2), [imtiyazlı olmayan] teminatsız alacaklılara hiçbir getiri sağlamadığı (bazı durumlarda öngörülen kısmın potansiyel kullanılabilirliğine rağmen)’ sonucuna varmıştır. [Bkz. Hardman and MacPherson, ‘Small and state-funded: An empirical study of liquidations in Scotland’ (2023) 32 International Insolvency Review 420, özellikle 437.]
Açıkça görüldüğü gibi, bir dağıtım ilkesi olarak kabul edilen pari passu ilkesi, iflas hukukunun temel bir ilkesi değildir.
Belki de bu, asıl meseleyi ıskalamaya devam mı ediyor? Pari passu ilkesini, hukukun en azından desteklemeye çalışması gereken önemli bir ahlaki norm olarak mı anlamalıyız? Sonuçta, ilke alacaklılar arasında eşit muamele talep ediyor ve eşitliğe kim karşı çıkabilir ki? Bu görüşe göre, ilkenin iflas işlemlerinin ezici çoğunluğunda çok az veya hiç rol oynamaması bir başarısızlık ve pişmanlık nedenidir. Gerçeği söyleme ve sözü tutma gibi ahlaki normlarla bir benzetme yapılabilir. Bu tür normlar hem içsel hem de araçsal olarak değerlidir, böylece yaygın bir şekilde ihlal edilmeleri, hayatlarımızdaki temel rollerini azaltmak yerine artırır (böyle bir normun ihlali ne kadar büyükse, norma uyulması için karşılanmamış ihtiyacımız da o kadar büyük olur). Dolayısıyla, pari passu ilkesi için de aynı şey söylenebilir.
Bu argüman dizisini ilk olarak zamanın sisleri arasında düşündük ve eksik bulduk. [Bkz. Mokal, ‘Priority as Pathology: The Pari Passu Myth’ (2001) 60(3) Cambridge Law Journal 581, özellikle 606-611.] Görüşümüz değişmedi. Pari passu ilkesi biçimsel, ‘sığ’ (shallow) eşitliği kutsallaştırır: tüm teminatsız alacaklılar eşit kabul edilir. Bu eşitlik sürümü, iflas hukukunun dağıtım rolüyle varsayılan olarak ilgili olan talep sahibi tipleri arasındaki sayısız normatif olarak önemli farktan habersizdir. Bu tür farklılıklar, bir alacaklının;
(i) Bu statüyü seçip seçmediği;
(ii) Alacaklı olma şartlarını etkileyebildiği;
(iii) Borçlunun davranışlarını izleyebildiği ve etkileyebildiği;
(iv) Bu tür davranışlara yanıt olarak ‘kredinin’ şartlarını ayarlayabildiği;
(v) Güvenlik, çeşitlendirme veya benzeri yollarla kendilerini koruyabildiği ve
(vi) Kabul edilebilir şartlarda ilişkiden çıkıp geri ödeme alabildiği,
gibi konuları içerir, ancak bunlarla sınırlı değildir. Bu tür faktörler dikkate alındığında, iflas hukukunun (örneğin ve Ulusal Sigorta Fonu’nun rolünü göz ardı ederek) iflas etmiş borçlunun çalışanları sıfatıyla alacaklıların elinde bulundurduğu belirli alacaklara özel bir yasal öncelik vermesi normatif olarak doğrudur. Ancak, belirtildiği gibi, pari passu ilkesi bu tür normatif olarak ağır faktörlerin tümüne duyarsızdır ve yalnızca bir alacaklının ‘teminatsız’ (unsecured) statüsüne odaklanır. Bu nedenle, ilkenin herhangi bir önemli normatif çekiciliği yoktur. Az önce verdiğimiz örneği sürdürecek olursak, normatif açıdan cazip olan husus, belirli çalışan talepleri lehine yasal önceliğin varlığıyla temsil edilen pari passu ilkesinden sapmadır.
Ancak hem deneysel hem de normatif olarak haklı olsak bile, elimizde bir bulmaca kalıyor. ‘Pari passu ilkesinin’ temel önemine dair atıflar hem yargısal hem de ders kitabı yazılarında bolca yer alıyor. Neredeyse en seçkin yargıçların ve akademisyenlerin hepsi, ilkenin iflas hukuku için hayati önem taşıyan bir veya daha fazla rol oynadığı konusunda ısrar etmeye devam ediyor.
Yeni bir makalede, bu bulmacayı çözmeye bir kez daha çalışıyoruz. ‘Pari passu ilkesi’ne yapılan atıfların, ‘pari passu’ ve ‘pari passu ilkesi’ kavramlarının uygulandığı dört farklı ilke arasında belirsiz olduğunu öne sürüyoruz. Ne yazık ki, bu güvenilir bir kafa karışıklığı reçetesidir. Bu ilkelerden üçü iflas masasından elde edilen değerin dağıtımıyla ilgilidir ancak birbirlerinden çok farklıdır; dördüncüsü ise dağıtımdan ziyade bir koruma ilkesidir. Bu dört ilkeden biri veya diğeri için ‘pari passu’ teriminin farklılaştırılmamış ve düşüncesizce kullanılması hem analizde hem de kararda hatalara yol açar. Bu makale dört ilkeyi açıklıyor, farklılıklarını özetliyor, aralarında ayrım yapılmamasından kaynaklanan kafa karışıklığını vurguluyor ve ‘pari passu’ teriminin yalnızca dört ilkeden biriyle sınırlandırılması gerektiğini savunuyor.
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.