Sınır Ötesi İflaslara İlişkin Model Kanun [Model Law on Cross-Border Insolvency (‘Model Kanun’)], Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu (United Nations Commission on International Trade Law-UNCITRAL) tarafından 1997 yılında yayımlanmıştır. Sınır Ötesi İflaslara İlişkin Model Kanun, çeyrek asrı aşan süre boyunca dünya çapında 60’tan fazla yargı bölgesinde benimsenmiş olup; makale yazarlarının görüşüne göre, iflas işlemlerinin sınır ötesi bir faktörle iyileştirilmesinde ve başarılı bir şekilde yönetilmesinde önemli bir rol oynamıştır.
Model Kanun ‘değiştirilmiş/hafifletilmiş evrenselcilik’ (modified universalism) fikri üzerine inşa edilmiştir. Bu nedenle, esasa dair olmayan davalar da açılabilse ve diğer yargı mercilerinin yasaları yargılamanın belirli yönleri açısından geçerli olabilse dahi, tek bir yargı merciinde ana yargılamanın başlatılmasını öngörmektedir. Esas dair olan ve esasa dair olmayan işlemler açıldıktan sonra, Model Kanun, iflas işlemlerinin başarılı bir şekilde yönetilmesi için işbirliğini ve yardımı kolaylaştıracak bir dizi kural belirlemektedir.
Sınır ötesi iflasla mücadelede düzenleyici bir model olarak değiştirilmiş evrenselciliğin benimsenmesi mantıklıdır. Aslında, makale yazarlarınca, parçalı [veya bölgesel (territorialist)] bir yaklaşımın benimsenmesini savunanların aksine, merkezi bir prosedürün varlığının üstün bir seçenek olduğu savunulmaktadır. Yine de iyileştirmeye yer vardır. Spesifik olarak, Model Kanun’un yabancı esasa dair prosedür için uygun mahkemeyi belirlemek amacıyla borçlunun ana ilgi merkezini (center of main interest; COMI rule) kullanması hatalıdır. Ana ilgi merkezi kuralı, Model Kanun’da mevcut haliyle belirsizlik ve dava masrafları yaratmakta ve borçluların fırsatçı davranışlarına kapı aralamaktadır. Üstelik bu sorunlar, dünyadaki ülkelerin ana ilgi merkezi kavramını farklı yorumlamaları (tescilli ofis karinesine az çok ağırlık verilmesi ve karinenin çürütülmesi için değerlendirilmesi gereken farklı faktörler) ve ana ilgi merkezinin belirlenmesi gereken zamanı değerlendirmek için farklı yaklaşımlar benimsemeleri nedeniyle daha da kötüleşmektedir. Örneğin, Amerika Birleşik Devletleri ve Singapur, ana ilgi merkezini tanınma başvurusunun yapıldığı tarihe göre belirlerken, Birleşik Krallık ve Avustralya, borçlunun ana ilgi merkezini belirlemek için ilgili tarihler olarak sırasıyla yabancı davanın açılma tarihini ve tanıma başvurusunun duruşma tarihini kullanmaktadırlar.
Makale yazarlarına göre, ana ilgi merkezi kuralı, borçluların başvuru sırasında masayı manipüle etmelerine olanak tanıyarak, onların zamanından önce etkili bir masaya bağlanmalarını engelleyerek ve daha sonra nereye başvurduklarına bakılmaksızın pahalı davalara kapı açarak dünyanın en kötüsünü sunmaktadır. Bu durum, iflas işlemlerinin meşruiyetini zayıflatmakta ve alacaklılar için değer üreten ve uygulanabilir işletmelerin etkili bir şekilde yeniden düzenlenmesine katkıda bulunan piyasa müzakerelerini engellemektedir. Ana ilgi merkezi kuralı, piyasaları boğarak finansal piyasaların gelişimini, girişimci inovasyonunu ve daha genel olarak ekonomik büyümeyi engellemektedir.
Yakın tarihli bir makalede, iflas masasının seçimi için makale yazarlarının ‘Taahhüt Kuralı’ (Commitment Rule) adını verdiği daha iyi bir yaklaşım önerilmektedir. Bu yaklaşım, 14 Eylül 2023 tarihinde Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu Çalışma Grubu V (İflas) Sekreterliği’ne anılan yazarlar tarafından gönderilen açık mektupta sunulan öneriyi geliştirmektedir. Kısaca, söz konusu makalede önerilen Taahhüt Kuralı, borçluların belirli bir iflas masasına yönelik ön taahhüt sinyali vermesine olanak sağlamaktadır. Bu taahhüdün kamuya açık ve bağlayıcı olması için, makale yazarlarından birinin 1997’de yayınlanan bir makalesinde önerildiği gibi, borçlunun bunu şirket esas sözleşmesine koyması gerekir. Bu açık ve gözlemlenebilir taahhüt, belirsizliği ve fırsatçı manipülasyonu ortadan kaldırır. Dahası, şirketlerin borçlulara, alacaklılara ve genel olarak topluma fayda sağlayabilecek daha etkili bir iflas masasını seçmesine olanak tanıyacaktır. Bu nedenle, bu yaklaşım, genellikle yükselen piyasaları ve gelişmekte olan ekonomileri içeren, yeniden yapılanma ekosistemleri gelişmiş olmayan ve dolayısıyla girişimciliği, finansmana erişimi ve ekonomik büyümeyi teşvik etmek için aktif politikaların benimsenmesine en çok ihtiyaç duyulan ülkeler için özellikle faydalı olabilir.
Bu teklifi eleştiren bazı kişilerin ifade ettiği görüşlerin aksine, Taahhüt Kuralı, deneyimli kredi verenler için zararlı olan bir iflas masasının seçilmesine yol açmamalıdır. Aksi takdirde borçlu, borcun maliyetinde artışa maruz kalacak, hatta kredi piyasalarına erişimi tamamen kaybedebilecektir. Bu nedenle, başlangıçta iflas masasını seçerken ortaya çıkan gerçek fırsatçı davranış riski, yalnızca haksız fiil talebinde bulunanlar ve çalışanlar gibi, taleplerinin koşullarını ayarlama becerisine, bilgisine veya pazarlık gücüne sahip olmayan savunmasız alacaklılar bağlamında mevcuttur. Bu riski azaltmak için (mevcut ana ilgi merkezi kuralında da eşit derecede mevcuttur), makale yazarlarınca farklı stratejiler önerilmektedir. Örneğin, eğer ülkeler bu alacaklıları ciddi şekilde korumak istiyorlarsa, haksız fiil davacıları ve çalışanlar gibi tanımlanmış bir grup hassas alacaklıya (her yargı mercii tarafından yerel olarak karar verilir), alacakların sıralanmasında çalışanlara ayrıcalıklı muamele yapılabilir ve bu önceliğe saygı gösterilmemesi, borçlu tarafından yabancı bir ülkede başlatılan herhangi bir iflas işleminin ‘kamu politikası’ temelinde dahi olsa tanınmasının reddedilmesi için bir neden olarak hizmet edebilir.
Taahhüt Kuralının öngörülebilirliği teşvik etme, dava maliyetlerini azaltma, fırsatçı masa alışverişini önleme ve daha verimli iflas sistemlerinin seçimini kolaylaştırma açısından üstünlüğüne rağmen, bu kuralın benimsenmesinin bir dereceye kadar katılık oluşturabileceği ileri sürülebilir. Geçerli sebeplerden ötürü, yani bir bütün olarak alacaklılar için arzu edilebilir olduğunda, iflas merciinin değiştirilmesini engelleyebilir. Bu durumun bilincinde olarak, anılan makalede, Taahhüt Kuralının faydalarını korurken iflas masasının değiştirilmesini kolaylaştıracak çeşitli yaklaşımlar önerilmektedir.
Eğer Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu esneklik yerine öngörülebilirliği tercih etmek istiyorsa, Taahhüt Kuralının, esas sözleşmelerindeki masayı değiştiren borçluların önceden var olan tüm alacaklılara bildirimde bulunma zorunluluğunu içerebileceği savunuluyor. Daha sonra, makul bir süre içinde (örneğin 3-4 hafta) hiçbir alacaklının (ya da alacaklıların belirli bir yüzdesinden daha azının) itiraz etmesi halinde, masa değişikliği geçerlilik kazanacaktır. Bu yaklaşımın benimsenmesiyle, şirketin önceden mevcut alacaklılarından hiçbirinin, kredi uzatımı sırasında kabul edilmeyen bir iflas masasını kabul etmesi gerekmeyecektir. Bu, alacaklıyı en koruyucu yaklaşım olacaktır.
Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu tarafından potansiyel olarak benimsenecek ikinci bir yaklaşım, alacaklıların çoğunluğunun veya kahir ekseriyetinin onayının gerekli kılınmasını içerebilir. Bu yaklaşım daha fazla esneklik sağlayacaktır. Bununla birlikte, erteleme sorunları ve kredilerini istenmeyen bir iflas masasına tabi olmalarının gerekebileceği temelinde fiyatlandıran bilgili kredi verenlerin kredi maliyetinde potansiyel bir artış gibi başka maliyetler de yaratabilir.
Bu nedenle, makale yazarlarından birinin ortak yazdığı bir makalede yer alan öneriye dayanarak, Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu’nun, borçluların, ihtiyaç duyulması halinde iflas masasının nasıl değiştirileceğini seçmelerine izin veren üçüncü bir yaklaşımı dikkate alması gerektiği savunulmaktadır. Başka bir deyişle borçlu, iflas mahkemesini kuran sözleşme hükmünü düzenleyen kurallara uyacaktır. Bu yaklaşımın uygulanmasını kolaylaştırmak için, şirketlerin sahip olmak istedikleri esnekliğin türüne ve kredi verenlere göndermek istedikleri sinyale bağlı olarak potansiyel olarak benimseyebilecekleri değişiklik kurallarının kapsamlı olmayan bir listesi sunulmakta olup; bu değişiklik, örneğin, (i) alacaklıların asgari sayısı veya yüzdesinin onayını gerektirmeyi veya veto hakkına sahip olmamayı; (ii) esas sözleşme değişikliğinin yürürlük tarihinin ertelenmesini; (iii) belirli bir kişi (örneğin, bir hakem, danışman veya atanmış bağımsız yönetici) veya bir grup (örneğin, yönetim kurulu, şirketin bağımsız yöneticileri veya hukuk ve finansal danışmanlardan oluşan dış komite) insan tarafından onaylanması koşuluyla, iflas masasının değiştirilmesine izin verilmesini, içerebilir. Borçlular, kredi piyasalarının talep ve beklentilerini dikkate alarak değişiklik kurallarını yazacaktır. Yine, gelişmiş kredi verenler, kredilerini fiyatlandırırken benimsenen kuralları dikkate alırlar. Bunu bilen borçlular, güvenilir, değer artırıcı ve alacaklıların çıkarlarını koruyan bir yöntem seçme yönünde teşvike sahip olacaklardır. Yukarıda da tartışıldığı gibi, korunmasız alacaklılar, bir öncelik (eğer yerel olarak benimsenmişse, Model Kanunda değil) veya işlemin tanınmasına yönelik bir kamu politikası istisnası içerebilecek diğer mekanizmalar yoluyla ayrı ayrı korunacaktır. Dolayısıyla bu yaklaşım, alacaklılara şu anda mevcut olmayan bir düzeyde koruma sağlarken, iflas masasının değiştirilmesini kolaylaştıracaktır.
Makale yazarlarının görüşüne göre, ana ilgi merkezi kuralı öngörülebilirlik, dava maliyetleri, finansmana erişim ve değer artırıcı bir iflas masasını seçme özgürlüğü açısından mümkün olan en kötü senaryoyu sunarken, Taahhüt Kuralı büyük bir taviz gerektirmeyen nadir bir kazan-kazan hukuk reformu sunmaktadır. Tüm paydaşların yararına olan etkili iflas masalarının geliştirilmesini ve seçimini teşvik etmek için önceki faydalı tercihi korurken, stratejik masa alışverişini azaltacak ve dava maliyetlerini en aza indirecektir. Bu iyileştirmeler finansal piyasaların gelişimini, girişimci yenilikçiliği ve daha genel olarak ekonomik büyümeyi desteklemektedir. Bu nedenle, Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu, makale yazarlarınca, Taahhüt Kuralını Model Kanun’un bir parçası olarak kabul etmeyi düşünmeye çağırılmaktadır.
*Çevirenin Notu: Makaledeki İngilizce “forum” sözcüğünün Türkçe karşılığında “forum, oturum, mahkeme, toplantı” yer almakta olup; çeviride “masa” ibaresi tercih edilmiştir.
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.