1. Giriş
Uluslararası Yatırım Hukuku’nun (International Investment Law), uzun zamandır etkili bir iklim değişikliği politikası benimsemeye karşı ters etki yaptığı anlaşılmıştır. Uluslararası Yatırım Hukuku öngörülebilir yatırım korumasını hedeflerken; Uluslararası İklim Değişikliği Hukuku (International Climate Change Law), ulusal iklim yasalarını uygulayarak gelişen iklim krizine yanıt vermek için esneklik gerektirir. Alman Federal İklim Değişikliği Yasası (German Federal Climate Change Act[1]), her ekonomik sektör için CO2 azaltma hedefleri belirleyerek böyle bir önlemi temsil eder ve enerji sektörü için mevcut 257 Mt CO2 emisyon açığının 2030 yılına kadar 108 Mt CO2’ye düşmesini öngörür. Bu tür yasalar, zararlı iklim faaliyetlerini kısıtlar veya aşamalı olarak ortadan kaldırır ve bu da fosil yakıtla ilgili yatırımcı anlaşmazlıklarına yol açar. Bir devletin düzenleme hakkı ile fosil yakıt yatırım koruması arasındaki gerilimin kökleri, yabancı fosil yakıt yatırımlarını mümkün kılmak[2] için İkili Yatırım Antlaşmalarının (Bilateral Investment Treaties) tasarlandığı II. Dünya Savaşı sonrası döneme dayanır. Ancak, İkili Yatırım Antlaşmaları bir engelleme aracı olarak görülmek yerine, iklim yönetişimi için güçlü bir araca dönüştürülebilir ve (1) bir devletin iklim politikasını düzenleme hakkı, (2) esaslı çevre koruması ve (3) yenilenebilir enerji yatırımcıları için ayrıcalıklı muamele kurulması gibi hükümleri içererek Uluslararası Yatırım Hukuku ile Uluslararası İklim Değişikliği Hukuku arasındaki gerginliğin giderilmesine yardımcı olabilir.
2. Düzenleyici Soğukluk Etkisi: Büyük Bir Engel
Uluslararası Yatırım Hukuku ile Uluslararası İklim Değişikliği Hukuku arasındaki gerginlik, “düzenleyici soğukluk” etkisi (regulatory chill effect) olarak da bilinen[3] olguda kendini gösterir. Bu olgu, devletlerin, İkili Yatırım Antlaşmaları kapsamında korunan yabancı yatırımcılardan tazminat talepleri korkusuyla iklim politikaları yürürlüğe koymaktan çekinmesiyle ortaya çıkar, çünkü yeni iklim politikaları yatırımlarını olumsuz etkilerse yatırımcıların adil ve eşit muamele (fair and equitable treatment) talepleri yapmalarına izin verirler.
Enerji sektörü, tüm ekonomik sektörler arasında en fazla CO2 yayan sektördür ve bu gerilimin merkezinde yer alır[4] ki; Avrupa Enerji Şartı Antlaşması (European Energy Charter Treaty[5]) bunun önemli bir örneğidir. Avrupa Enerji Şartı Antlaşması kapsamında tahkim edilen 162’den fazla davadan yaklaşık yüzde 50’si fosil yakıt yatırım koruma iddialarını içeriyordu[6]. Son zamanlardaki önemli bir dava “Uniper Benelux Holding BV ve Uniper Benelux NV v The Netherlands”dır[7]. Bu davada yatırımcı, Hollanda hükümetinin 2030 yılına kadar herhangi bir finansal tazminat olmaksızın kömür santrallerinin kapatılmasını zorunlu kılan Hollanda Kömür Yasağı Yasası’nı (Dutch Coal Ban Act[8]) yürürlüğe koymasının ardından adil ve eşit muamele ihlalleri iddiasında bulunmuştur. ‘Uniper’ daha sonra, Rusya’nın Ukrayna’ya açtığı savaş nedeniyle 2022 enerji fiyat krizi ile boğuştuktan ve Alman hükümeti şirketi millileştirdikten sonra iddialarını geri çekmiştir. Yine de bu dava, bir devletin iddialı bir iklim değişikliği politikası benimsemek istemesi durumunda fosil yakıt yatırımcılarının bir yatırım antlaşması kapsamındaki hükümleri nasıl tahkim edebileceğine örnek teşkil etmektedir.
Düzenleyici soğukluk etkisinin bir diğer açık örneği, iklim bakanının ülkenin fosil yakıt şirketlerine ödenmesi gereken “inanılmaz pahalı” tazminattan (incredibly expensive compensation) kaçınmak için petrol ve gaz aramacılığını 2030 veya 2040 yerine 2050’de durdurma hedefi koyduğunu itiraf ettiği Danimarka’da görülmektedir. Bu örnekler, düzenleyici soğukluğu önlemek ve proaktif iklim politikalarını teşvik etmek için İkili Yatırım Antlaşmalarını yeniden tasarlamanın acil ihtiyacını vurgulamaktadır.
3. İkili Yatırım Antlaşmalarını Yeniden Tasarlamak: Üç Yönlü Bir Yaklaşım
Uluslararası Yatırım Hukuku ve Uluslararası İklim Değişikliği Hukuku’nun hedeflerini uzlaştırmak için, İkili Yatırım Antlaşmalarının üç temel alana odaklanılarak yeniden tasarlanması gerekir: (1) hükümetin iklim değişikliği politikasını düzenleme hakkının sağlanması, (2) esaslı çevre koruma maddelerinin eklenmesi ve (3) yenilenebilir enerji yatırımcıları için ayrıcalıklı muamele oluşturulması.
3.1. İklim Değişikliğini Düzenleme Hakkı Politikası
Bu konuda önemli bir adım, devletlerin iklim değişikliği politikalarını düzenleme hakkını tüm İkili Yatırım Antlaşmalarına yerleştirmektir. Şu anda, İkili Yatırım Antlaşmalarının yalnızca yüzde 17’si bu tür hükümler içermektedir. Böyle bir örnek teşkil eden bir ticaret anlaşması, 2016 tarihli ilerici Kanada-Avrupa Birliği Kapsamlı Ekonomi ve Ticaret Anlaşması’dır (Canada–EU Comprehensive Economic and Trade Agreement; CETA[9]).
Kanada-AB Kapsamlı Ekonomi ve Ticaret Anlaşması’nın 8. maddesi (9.1) şunu ifade etmektedir: “Taraflar, çevrenin korunması gibi meşru politika hedeflerine ulaşmak için kendi topraklarında düzenleme yapma haklarını teyit etmektedir.” Ayrıca, 8. madde (9.2) şunu da açıklığa kavuşturmaktadır: “Bir Tarafın, yasalarını değiştirmek de dâhil olmak üzere, düzenleme yapması, bir yükümlülüğün ihlali anlamına gelmez.”
Bu hüküm, Madde 8(10.1) ve (10.2)’deki adil ve eşit muamele maddesi için geçerlidir ve AB ve Kanada’nın düzenleyici soğukluk etkisinin riskini azaltma ihtiyacını kabul ettiğini gösterir. Daha fazla İkili Yatırım Antlaşması’ndaki benzer hükümler, devletlere küresel iklim hedeflerine ulaşmak için gerekli olan sıkı iklim politikaları yürürlüğe koyma yetkisi verecektir. Bu tür hükümlerin tamamlanması, bir hakemin iklim ile ilgili anlaşmazlıklarla uğraşırken, başvurulan adil ve eşit muamele maddesine göre bir devletin düzenleme hakkını yorumlama kapsamını da genişletecektir.
3.2. Önemli Çevre Koruma Maddeleri
İkili Yatırım Antlaşmaları ayrıca yatırımcının yatırımlarının çevresel etkisine ilişkin sorumluluğunu güçlendiren maddeler içermelidir. Ulusal veya uluslararası yükümlülüklere uymak çevresel zararı hafifletebilir ve fosil yakıt yatırımcılarının adil ve eşit muamele iddialarını azaltabilir. Ancak bugüne kadar tüm İkili Yatırım Antlaşmalarının yalnızca yüzde 4’ü ulusal çevre düzenlemelerine ilişkin hükümler içerirken[10], yüzde 6’sı uluslararası çevre yükümlülüklerinin uygulanmasına atıfta bulunmaktadır[11].
Hâlâ onaylanması gereken Fas-Nijerya İkili Yatırım Antlaşması, böyle bir yükümlülüğü öngören ilerici yeni nesil bir İkili Yatırım Antlaşması’dır. Madde 14(1), yabancı yatırımcıların önerilen yatırımı kurmadan önce daha titiz ev sahibi veya ev sahibi devletin çevresel etki değerlendirmelerine uymasını gerektirir[12].
Uluslararası çevre yükümlülüklerine atıfta bulunan örnek bir anlaşma Kanada-Amerika Birleşik Devletleri-Meksika Anlaşması’dır (Canada-United States-Mexico Agreement). Madde 24.9(1) “Her Taraf, Montreal Protokolü ile kontrol edilen maddelerin üretimini, tüketimini ve ticaretini kontrol etmek için önlemler alacaktır” demektedir[13]. Bu tür hükümlerin İkili Yatırım Antlaşmalarına dâhil edilmesi, dikkatli yabancı doğrudan yatırımları (foreign direct investment) garanti altına alacak ve iklime zararlı yatırım riskini azaltacaktır. Sonuç olarak, esaslı çevre yükümlülüğü hükümleri bir devletin tahkim davası durumunda yeni bir iklim değişikliği politikası uygulamasını haklı çıkarmasına ve Uluslararası Yatırım Hukuku ile Uluslararası İklim Değişikliği Hukuku arasındaki boşluğu kapatmaya yardımcı olabilir.
3.3. Yenilenebilir Enerji Yatırımcılarına Tercihli Muamele Sağlanması
Ayrıca, İkili Yatırım Antlaşmaları tasarlanırken yenilenebilir enerji yatırımcıları için tercihli muamele oluşturulmalı ve tahkim mekanizmalarına başvurulmalıdır. Yenilenebilir enerji yatırımcılarının, Uluslararası Enerji Ajansı’nın (International Energy Agency) Paris Anlaşması’nda[14] talep edildiği gibi 1,5° C hedefini gerçekleştirmek için 2050 yılına kadar enerji sektörünü dönüştürmek için toplam 150 trilyon ABD doları yatırım gerektiğini tahmin etmesi nedeniyle, doğrudan yabancı yatırım yapmaları için teşvik edilmeleri gerekir.
Besleme tarifeleri (feed-in tariffs), doğrudan yabancı yatırım çekmek için etkili bir politika teşvikidir. Yenilenebilir enerji üreticilerine şebekeye ilettikleri enerji için sabit bir fiyat garanti ederler. Ancak, besleme tarifeleri düzenleyici değişikliklere karşı savunmasızdır. Yenilenebilir enerji sektöründeki yatırımcıların iddialarını içeren 91 bilinen dava olmuştur ve 81’i Avrupa Enerji Şartı Antlaşması kapsamında açılmıştır. Eiser, Masdar, Renergy ve Norvenergia davalarında mahkemeler, İspanyol hükümetinin bir zamanlar verdiği besleme tarifelerini geri çekmesi nedeniyle adil ve eşit muamele maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüş ve bir adil ve eşit muamele maddesinin yenilenebilir enerji yatırımlarını nasıl koruyabileceğinin ve potansiyel olarak yenilenebilir enerjilerde daha fazla doğrudan yabancı yatırımı teşvik edebileceğinin etkinliğini vurgulamıştır. Dolayısıyla, enerji dönüşümünü hızlandırmak için, yalnızca yenilenebilir enerji yatırımcılarının adil ve eşit muamele maddesini ileri sürmesine izin verilmeli ve fosil yakıt yatırımcıları bu olasılıktan hariç tutulmalıdır.
OECD Finans ve Girişim İşleri Yatırım Komitesi (Financial and Enterprise Affairs Investment Committee), İkili Yatırım Antlaşmalarını iklim değişikliği korumasıyla uyumlu hale getirmek için model tasarımlar taslağı hazırlamıştır. Seçenek 1 şunları sağlamaktadır: “İklim açısından güncellenmiş bir yatırım anlaşmasının Yatırımcı-Devlet Anlaşmazlıklarının Çözümü (Investor-State Dispute Settlement) hakkındaki hükümler, başka bir sözleşme tarafının yatırımcısının fosil yakıtlara yaptığı yatırım için geçerli değildir.” Seçenek 2 ise, fosil yakıt yatırımcılarının Yatırımcı-Devlet Anlaşmazlıklarının Çözümlerini ileri sürmesini engellemektedir. Bu öneriler, düzenleyici bir etki riskini ortadan kaldıracak ve devletleri sıkı iklim politikaları yürürlüğe koymaya teşvik edecektir.
Enerji Şartı Antlaşması’nın önerilen modernize edilmiş sürümünde (Modernisation of the Energy Charter Treaty-MECT) görüldüğü gibi, reformlar devam etmektedir. Bu sürümde, devletlerin fosil yakıt yatırımlarını korumayı reddetmelerine izin veren ve sürdürülebilir yatırımcılar için korumaları ayrıntılı olarak açıklayan Madde 26(2-d)’de bir istisna hükmü yer almaktadır.
Ek Bölüm B(i), sözleşme taraflarının kömür, petrol ve gaz gibi Enerji Malzemesi ve Ürünlerine, Bölüm III (Enerji Şartı Antlaşmasının Modernizasyonu) kapsamında yatırım teşviki ve koruması vermemelerine olanak tanır.
Avrupa Birliği üyesi ülkeler, çoğu ülkenin muafiyet hükmünün gönüllü olduğunu ve fosil yakıt yatırımcılarının adil ve eşit muamele taleplerini yapabileceği 20 yıllık süre olan gün batımı (sunset clause[15]) maddesinin değiştirilmediğini eleştirmesi nedeniyle Enerji Şartı Antlaşması’nın Modernizasyonunu imzalama konusunda anlaşamamıştır. AB şimdi paramparça bir Yatırım Anlaşması manzarasıyla baş başa kalmıştır. Yukarıda belirtilen hükümleri dâhil ederek Enerji Şartı Antlaşması’nın Modernizasyonunun daha fazla reformunu zorlamak yerine, AB üyesi ülkeler kolay yolu seçmiş ve uzun süreli etkilerini ele almadan bırakmışlardır.
4. Görünüm
Yatırım korumasını iklim değişikliği hedefleriyle uyumlu hale getirmek için İkili Yatırım Antlaşmalarını yeniden tasarlamak zorunludur. İklim politikalarını düzenleme hakkını, önemli çevre koruma maddeleri dâhil olmak üzere yerleştirerek ve yenilenebilir enerji yatırımları için ayrıcalıklı muamele kurarak, İkili Yatırım Antlaşmaları engelleme araçlarından iklim değişikliği yönetimi için güçlü araçlara dönüştürülebilir. Bu reformlar düzenleyici soğukluk etkisini önleyecek ve doğrudan yabancı yatırımları iklim dostu yatırımlara kaydıracaktır. Önerilen değişikliklerle, İkili Yatırım Antlaşmaları Uluslararası İklim Değişikliği Hukuku ve Uluslararası Yatırım Hukuku arasındaki mevcut gerginliği köprüleyebilir ve iklim değişikliğiyle mücadele için küresel çabaları destekleyebilir.
Gezegenimizin geleceği, iklim krizinin acil taleplerini karşılamak için yasal çerçevelerimizi uyarlama ve geliştirme yeteneğimize bağlıdır. Gelecek nesiller için sürdürülebilir kalkınma ve çevre korumasını garanti altına alarak dünyamızı iyileştirmek için İkili Yatırım Antlaşmalarının potansiyelinden yararlanmanın zamanı gelmiştir.
[1] <https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_ksg/index.html>
[2] <https://brill.com/view/journals/jwit/23/5-6/article-p746_4.xml?ebody=Abstract%2FExcerpt#access-options2>
[3] <https://www.cambridge.org/core/journals/transnational-environmental-law/article/regulatory-chill-in-a-warming-world-the-threat-to-climate-policy-posed-by-investorstate-dispute-settlement/C1103F92D8A9386D33679A649FEF7C84>
[4] <https://www.climatewatchdata.org/ghg-emissions?breakBy=sector&chartType=percentage&end_year=2021§ors=total-including-lucf&start_year=1990>
[5] <https://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Legal/ECTC-en.pdf>
[6] <https://www.energychartertreaty.org/cases/statistics/>
[7] <https://www.italaw.com/cases/9146>
[8] <https://wetten.overheid.nl/BWBR0042905/2022-01-01>
[9] <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:22017A0114(01)#d1e201-23-1>
[10] <https://unctad.org/system/files/official-document/diaepcbinf2023d4_en.pdf>
[11] <https://unctad.org/system/files/official-document/diaepcbinf2023d4_en.pdf>
[12] <https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5409/download>
[13] <https://ustr.gov/sites/default/files/files/agreements/usmca/24_Environment.pdf>
[14] <https://unfccc.int/sites/default/files/english_paris_agreement.pdf>
[15] Çevirenin Notu: Bu (sunset clause), “bir yasanın veya sözleşmenin ne zaman veya hangi koşullar altında sona ereceğini belirten kısmını” ifade eder.
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.