“Kaçınamadığınız şeyleri ağırlayın!” Çin Atasözü
Son yıllarda dijital ekonominin evrimi, Avrupa Birliği (AB) tarafından muazzam yasama faaliyetlerine yol açtı. Teknoloji devlerinin gücünü dizginleme, veriye dayalı yeniliği teşvik etme ve tüketicileri teknolojik bozulmadan kaynaklanan yeni tehlikelerden koruma çabaları sırasında AB’nin düzenleyici çabaları, hem sezgisel olarak çekici hem de oldukça belirsiz olan yasal bir kavram olan “Adalet” (fairness) kavramına defalarca atıfta bulunmakta ve bu kavramı içermektedir. Dijital koruyucuların işi için yeni temel çerçeveyi belirlemeyi amaçlayan Dijital Piyasalar Yasası (Digital Markets Act), Rekabet Edilebilirliğin yanı sıra temel bir ilke olarak Adalete dayanır. Veri Yönetişimi Yasası (Data Governance Act), veri aracılık hizmetlerine erişimin “adil, şeffaf ve ayrımcı olmayan” (fair, transparent and non-discriminatory) bir prosedür izlemesini gerektirir ki; bu, ‘temel standart patentler’ (standard essential patents-SEP) alanından FRAND standardını (‘adil, makul ve ayrımcı olmayan’; fair, reasonable and non-discriminatory) açıkça anımsatan bir yükümlülüktür. Bu standardın daha da geliştirilmesi şu anda COM tasarısına (2023)232 tabidir. Bir Veri Yasası için nihai COM/2022/68 tasarısıyla Avrupa Komisyonu, verilere adil erişim ve veri kullanımına ilişkin uyumlaştırılmış kurallar oluşturmayı ve böylece yine merkez aşamada bir Adalet standardı belirlemeyi hedeflemektedir. Ve son olarak, veri analizi sonuçlarının önyargılı ve ayrımcı olmasını önlemek amacıyla Yapay Zekâ uygulamalarının düzenlenmesinde ‘Adalet’in uzun yıllardır yol gösterici paradigma olarak hizmet ettiğini söylemeye bile gerek yoktur.
Sistematik bir tutarlılık ideali peşinde koşan bir hukuk düzeni için, hukuk ve düzenlemenin bu farklı alanlarına yayılan Adalet kavramlarının tutarlı bir doktrinel uyumunu sağlamak temel anahtardır. Bu amaçla, ilgili normları tek başına yorumlamak değil, bunun yerine ‘Adalet’in hatırı sayılır bir hukuk geleneğinin uzun süredir devam eden bir kavramı olduğunu hatırlamak zorunludur. Yaklaşık 100 yıldır, Sınai Mülkiyetin korunmasına ilişkin Paris Sözleşmesi’nin 2’nci maddesinin onuncu fıkrası, modern pazarları bir Adillik standardına tabi kılmak için temel ilkeyi belirlemiş ve “haksız rekabeti” (unfair competition) “sınai veya ticari konulardaki dürüst uygulamalara” (honest practices in industrial or commercial matters) aykırı herhangi bir rekabet eylemi olarak tanımlamıştır. Bu standart, özellikle ticari sırlar [Direktif (AB) 2016/943; Madde 39 TRIPS (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights; Fikri Mülkiyet Haklarının Ticaretle Bağlantılı Yönleri), Madde 4 fıkra 2(b)] ve ticari markalar hukuku [2017/1001 sayılı AB Yönetmeliği, Madde 14 ikinci fıkra] olmak üzere, ekonomik hukukun diğer alanlarında defalarca atıfta bulunulmuş ve benimsenmiştir. Ayrıca, adillik kavramları, adil olmayan sözleşme koşullarıyla ilgilenen sözleşme hukukuna da yayılmıştır; Avrupa Birliği’nin İşleyişine Dair Antlaşma’nın (Treaty on the Functioning of the European Union-TFEU) 102. maddesinin haksız alım veya satım fiyatlarının veya diğer adil olmayan ticaret koşullarının uygulanmasını yasakladığı antitröst yasası; Adaletin gizliliğin korunması ve ayrımcılıkla mücadele yasasının önemli bir programatik ayağını oluşturduğu ve haksız hüküm yasağının yapay zekâyı düzenlemenin merkezine aldığı veri koruma yasası. Görüşü Anglo-Amerikan hukuk alanına doğru genişletirken, “adil kullanım” (fair use) kavramı, telif hakkı sahipleri ile üçüncü taraflar arasındaki çatışan çıkarların dengelenmesi için bir mihenk taşıdır ve bu sıfatla, Avrupa hukuk söylemi için de sıklıkla bir referans noktası işlevi görmüştür.
Ancak bu geniş normlar dizisi ve ilgili hukuk alanında bunlara atfedilen anlamlar nihai olarak tek bir ortak hukuk ilkesi altında birleştirilebilir mi? Bu soruya, hadisenin temel içyüzünü anlamayı özetleyen ‘Fairness als Rechtsprinzip’ (Hukuki bir ilke olarak Adalet) başlıklı makalede bulunan cevap ‘Evet’tir. Çeşitli alternatif seçenekler analiz edilip reddedildikten sonra, makale nihayetinde Adalet ilkesini hukuk ve toplum arasında normatif bir köprü olarak (yeniden) inşa eden kapsayıcı bir teori sunuyor. Başlangıçta hukuk dışı etkileri yasal bir düzene dâhil etmek için hukuk ilkelerinin karakteristik hukuki-teorik özelliğini takiben, incelenen hukukun tüm alanlarında Adalet normlarının birleştirici özelliği, bunların toplumsal normlar ve etkilerle karşılıklı ilişkileridir. İkincisinin kesin özelliklerini anlamak için, ‘hukuki çoğulculuk’ (legal pluralism) teorileri, Adalet ilkesini anlamak için kullandığım anlayışlı bir teorik mercek sağlamaktadır.
Hukuki çoğulculuk, devlet hukukunun yanı sıra, insan davranışlarının ve toplumun da başka menşeli “normlar” ile yönetildiği ve her zaman yönetilmekte olduğu varsayımını ifade eder. Alman hukuk alanında büyük ölçüde sosyolog Eugen Ehrlich’in “yaşayan hukuk” (living law) teorisi ile şekillendirilen bu tür yansımalar, iki temel toplumsal gelişmenin ışığında yeni ve önemli bir önem kazanmıştır: 20. yüzyılda küreselleşme ve 21. yüzyılda dijitalleşme. Pek çok akademisyenin görüşüne göre; küreselleşme, ulus-devletlerin gücü kendi bölgeleriyle sınırlı olduğundan, piyasa düzenlemesi açısından ulus-devletin öneminin azalmasına ve buna karşılık olarak, ulus-ötesi ticaret için ulus-ötesi kurallar (transnational rules for transnational commerce) koyan devlet dışı aktörlerin öneminin artmasına yol açmıştır. Dijitalleşme, yalnızca küreselleşmenin daha da güçlendirilmesinde önemli bir rol oynamakla kalmıyor, aynı zamanda özel aktörlerin elinde benzeri görülmemiş bir düzenleyici güce de yol açıyor. Bu aktörler, yapay zekâ güdümlü veri analizi yoluyla muazzam miktarda bilgi toplarlar ve kuralın “yasa” haline geldiği [Lawrence Lessig’in meşhur ifadesiyle (code has become law)] ve programcıların yeni yasa koyucular olmaya can attığı bir dijital toplumun algoritmik altyapısını kontrol ederler.
Bu sosyolojik gelişmelerin dikkatli ve farklılaştırılmış normatif yansıması, hukuk ve toplum arasında bir köprü olma özelliğiyle Adalet ilkesinin kilit görevi olarak karşımıza çıkmaktadır. Yasal düzen içindeki rolü, “dürüst” ticari uygulamaları kabul ederken “dürüst olmayan”ları reddedip bunlarla savaşarak, kamu yararına yönelik devlet ve devlet dışı piyasa düzeni kurallarının etkileşimini (interplay of state and non-state rules of market order towards the common good) normatif olarak yumuşatmaktır. Yasal çoğulculuk teorisinin içyüzünü anlamayı içeren Adillik ilkesi daha sonra ikna edici bir şekilde yeniden şekillendirilebilir ve şu şekilde anlaşılabilir: Bir yandan, devlet dışı piyasa düzeni fenomeni, Adalet hükümlerinin kanun esaslı hukukun maddi bir ölçütü olarak yorumlanmasını etkiler, yani yorum açısından yasal olarak “adil olmayan”ı somutlaştırmaya yönelik hermenötik çabaya yardımcı olur. Bu tür bir kabul, devlet dışı normun normatif olarak meşru olduğunu ve örneğin özel alandan üstün ekonomik ve teknolojik bilgi yoluyla devlet hukuk düzenini zenginleştirerek dâhil edilmesinin avantajlı olduğunu varsayar. Öte yandan, Adillik ilkesinin meta-boyutu ile ilgili olarak, devlet, fiilen eksik olduğu yerde ‘dürüstlüğü’ tesis etmek için meta-düzenleme, ortak düzenleme veya düzenlenmiş öz düzenleme olarak bilinen teknikleri kullanmaya davet edilir. Bu, özellikle piyasa aktörlerinin istenen şekilde hareket etmesi için olumlu ve olumsuz teşvikler oluşturarak, gözlemlenen devlet dışı normları ortak faydaya yönlendiren düzenleyici stratejiler kullanmak anlamına gelmektedir. Bu nedenle, özel düzenin bariz tehlikeleri, özellikle de kamu yararına değil norm koyucuların çıkarlarına odaklanması, bilhassa ulusötesi alanda (transnational realm) geleneksel komuta ve kontrol düzenlemesinin başarısız olduğu durumlarda da etkili bir şekilde ele alınabilir. Adalet ilkesi, düzenleyici tasarıların sosyolojik dizisinden bağlayıcı ve adil kuralları seçerek ve uygulayarak, dijital toplumdaki ticari uygulamaların “dürüstlüğünü” (honesty of commercial practices) korur.
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.