1. Giriş
İlişkili taraflar kurumsal işlemlerde önemlidir çünkü tarafların önceden mevcut özel ilişkileri vardır. Bu tür işlemler arasında iş anlaşmaları, sözleşme dizileri vb. yer alır. İşlemden önce var olan bu ilişkiler, ana şirket ve bağlı şirketler, ana şirket ve iştirakler, aile üyeleri arasındaki işlemler ve diğerleri şeklinde görünebilir.
Genellikle bu tür işlemler, kaynakları ve kârları/kazançları hileli bir şekilde başka yöne yönlendirmek [tünel açma; {resources and earnings (tunnelling)}] gibi yasa dışı, kâr amacı güden amaçlarla kullanılmakta ve hissedarların temettülerini/kârlarını etkilemek, şirketin yönetimi hakkında olumsuz bir algı yaratmak ve şirketin büyümesini engellemek gibi ciddi sonuçlar doğurabilmektedir. Ancak bazı durumlarda ilişkili taraf işlemleri (related-party transaction; RPTs) şirkete fayda sağlayabilir. Çoğu zaman ilişkili taraf işlemleri işlem maliyetlerini azaltabilir ve operasyonel verimlilik yaratabilir. Hatta bazı durumlarda grup halinde faaliyet gösteren şirketlerin operasyonel maliyetlerden tasarruf edebildiği, riskleri paylaşabildiği ve verimliliği artırabildiği gözlemlenmiştir.
2. Hindistan’daki İlişkili Taraf İşlemleri
Hindistan’da kendine özgü bir mülkiyet/işletme sahipliği (ownership) modeli vardır, yani mülkiyetin belirli bireylerin veya ailelerin (particular individuals or families) elinde yüksek yoğunlaşması ve çok sayıda şirketin bir ailenin veya belirli bireylerin mülkiyeti altında gruplanması. Bu nedenle, bir kurucu (promoter) grup genellikle bir grup şirketin sahibidir. Bu modelin, bu kurucu grup ile azınlık hissedarları arasında çatışmalar yaratması kaçınılmazdır. Bu tür çatışmaların ardındaki mantık, kurucu grupların, kârların orantılı dağılımından kaçınmak için kaynakları ve kârları kendi çıkarları doğrultusunda yönlendirme eğiliminde olmalarıdır. Bunu başarmanın en yaygın yolu, finansmanın kurucu grubun sahip olduğu başka bir şirkete yönlendirildiği ‘kendi kendine (ilişki kuran) işlemlere’ (self-dealing transactions) katılmaktır.
3. En Son Ki Kamuyu Aydınlatma Yükümlülükleri ve Yol Açtığı Sorunlar
İlişkili taraf işlemleri uyarınca Hindistan şirketler hukuku rejimi, 2013 tarihli Şirketler Kanunu madde 2(76) ve 188’de ele alınmıştır. Bu rejim, değişiklikleri Nisan 2022’de ve 2023 yılında yürürlüğe giren Hindistan Menkul Kıymetler ve Borsa Kurulu (Securities and Exchange Board of India-SEBI) 2015 tarihli Kotasyon ve Kamuyu Aydınlatma Yükümlülükleri (Listing Obligations and Disclosure Requirements-LODR) Yönetmeliği ile genişletilmiştir. Bu değişiklik, Ocak 2020 tarihli Çalışma Grubu Raporunda yapılan tavsiyeleri içerecek şekilde formüle edilmiştir. Yapılan önemli değişikliklerden biri, ilişkili taraf işlemlerinin fiili onay yerine önceden hissedar onayı gerektirmesidir. Bu makalenin temel argümanı, Hindistan Menkul Kıymetler ve Borsa Kurulu’nun mevcut kamuyu aydınlatma yükümlülüklerine göre ağı çok genişletip genişletmediğini belirlemektir.
3.1. İlişkili taraf işlemlerinin tanımı
En son Kotasyon ve Kamuyu Aydınlatma Yükümlülükleri Yönetmeliği’ne göre ‘ilişkili taraf’ ve ilişkili taraf işlemi tanımları genişletilmiş ve hissedar onayı için işlem değeri eşiği düşürülmüştür. Dolayısıyla ilişkili taraf, doğrudan veya gerçek yararlanıcı/intifa hakkı temelinde %20 veya daha fazla özsermaye payına sahip olan bir kişiyi ya da kuruluşu içerir. Bu %20’lik eşik 01 Nisan 2023 tarihinde %10’a düşürülmüştür.
Kimin ilişkili taraf olduğunun belirlenmesine yönelik böyle bir saf hissedarlık eşiği, onların işlemi onaylamasını engeller ve birçok yatırımcının haklarından mahrum kalmasına neden olur. Hayat Sigortası Şirketi (Life Insurance Corporation-LIC) gibi finansal yatırımcılar ve Hindistan Hükümeti, bu eşikleri geçmeleri halinde haklardan mahrum bırakılmadan muaf olmayacaktır. Eşik %10’a düştüğünde yatırımcıların haklarından mahrum kalma şansı iki katına çıkar. Bu indirimin hukuki bir dayanağı olmadığı söylenebilir. %20’lik eşik, ‘önemli etkiye’ sahip hissedarları (shareholders with significant influence) önemli ilişkili taraf işlemleri üzerinde oy kullanmaktan caydırmak amacıyla Çalışma Grubu Raporunun mantığına dayandırılmış olup; bu Rapor, %10’a ilişkin daha fazla indirimi onaylamamaktadır.
Bununla birlikte, bazı işlemler bu yeni düzenlemeler kapsamında muaf tutulmuştur. Tüm hissedarları veya yatırımcıları doğrudan ve eşit şekilde etkileyen işlemler ilişkili taraf işlemi kapsamına girmeyecektir. Ancak 2(1-zc) no.lu düzenleme, rüçhan hakları veya bedelsiz ihraçlar, menkul kıymetlerin geri alımı, temettü ödemesi ve menkul kıymetlerin konsolidasyonu (rights or bonus issue, buy-back of securities, dividend payment, and consolidation of securities) gibi muaf tutulan işlemlerin sınırlı bir listesini sağlar.
Bu değişiklik, rutin işlemleri, hissedarların onayını ve/veya denetim komitesinin incelemesini gerektiren önemli işlemlerin kapsamına sokuyor. Böylece, olağan iş akışı içinde, büyük bir grubun veya holdingin bağlı şirketleri arasındaki işlemler de incelenmektedir. Bu durum, rutin işlemleri işitsel onaylara tabi kılmakta, bu da hem işlemi engellemekte hem de denetim komitesine gereksiz yük getirmektedir. Adil piyasa değerinin altında gerçekleşen gayrimenkul işlemleri bile kötü niyetli bir ilişkili taraf işlemi alarmını tetikleyebilir; zor durumdaki şirketleri desteklemek için holdingler arasında yapılan günlük bir işlemdir.
Bu, aşırı denetim incelemesi yaratmak için adil bir tercih olsa da, kötü niyetli bir ilişkili taraf işleminin gözden kaçmaması için komite üzerindeki ek yük, tüm işlemlerin yeterli düzeyde müzakere edilmediği bir ortam yaratır. Muaf tutulan işlemler kapsamlı bir şekilde listelenmiş olsa da, diğer şirket eylemleri ve muaf tutulanlar dışındaki işlemlerin önceden hissedar onayı veya işitsel inceleme gerektirip gerektirmediği konusunda belirsizlik yaratmaktadır.
3.2. Bin ‘crore’ eşiği
Bu düzenlemelerde aynı zamanda “bin crore” (10 milyon) Hindistan rupisi (INR) tutarında yeni bir parasal eşik değeri de öngörülmüştür. Bu sınırı aşan ilişkili taraf işlemlerinin, hissedarların incelemesine tabi tutulabilmesi için raporlanması gerekmektedir. Bu yeni eşik, şirketin yıllık cirosunun %10’u kadar bir eşik değere sahip olan eski hükümle karşılaştırıldığında mutlak bir sınırdır.
Bu eşiğin Anayasa’nın 14 ve 19(1-g) no.lu maddelerinde yer alan “ultra vires” olabileceği düşünülebilir. Hindistan Menkul Kıymetler ve Borsa Kurulu Yasası uyarınca Hindistan Menkul Kıymetler ve Borsa Kurulu, A.12 kapsamındaki ‘Devlet’ (State) tanımı kapsamına girecek ve bu nedenle eylemleri temel hak ihlaline karşı mücadeleye uygun olacaktır. Khoday Distilleries (İçki Fabrikaları) davası, düzenlemelerin, özellikle değiştirilen mevzuatın, Anayasa m.14 tahtında ‘açıkça keyfi’ olduğu gerekçesiyle iptal edilebileceğini öngörmektedir. Aslında, değiştirilen bu tür mevzuata yasama organının tüzüklerine göre daha az dokunulmazlık tanınmaktadır.
‘Om Kumar’a göre, ‘sınıflandırma dışı keyfilik’ (non-classification arbitrariness) ‘orantılılık testi’ (proportionality test) kapsamında, ‘sınıflandırmanın keyfiliği’ (classification arbitrariness) ise ‘Wednesbury ilkeleri’ kapsamında değerlendiriliyor. İlki, benimsenen araçların istenen hedefe ulaşmak için orantılı olup olmadığını test eder; ikincisi ise, araçların nesne ile yeterli bir bağı paylaşıp paylaşmadığını belirler. Azınlık hissedarlarının çıkarlarını korumaya çalışan ve kurumsal yönetişimin yüksek standartlarını sürdüren Hindistan Menkul Kıymetler ve Borsa Kurulu bağlamında, bu eşik borsada işlem gören büyük şirketler üzerinde orantısız bir etki yaratarak onu keyfi hale mi getiriyor?
Azınlık pay sahiplerinin haklarının sağlanması ve kurumsal yönetimin sürdürülmesi amacına, daha önce incelenmeyen işlemlerin mercek altına alınmasıyla ulaşılabileceği iddia edilebilirken, her ölçekteki şirkete bu şekilde eşit muamele edilmesinin, daha büyük kurumsal varlıkları orantısız bir şekilde etkileyeceği iddia edilebilir. NSIRIAA davasında, Anayasa m.14 ile ilgili itirazlarda yasanın ‘etkisinin’ (effect of the law), bu yasayla ulaşılacak ‘amaçtan’ (object) daha ağır basması gerektiğine karar verilmiştir. Buna karşılık, ekonomik faaliyetleri düzenleyen yasalara, özellikle de Hindistan Menkul Kıymetler ve Borsa Kurulu’na daha fazla saygı gösterilerek, daha fazla serbestlik sunan içtihatlar mevcuttur. Sonuç olarak bu eşiğin geçerliliği sorgulanabilir.
3.3. Alternatif yaklaşım
Alternatif olarak, Hindistan’ın şirket rejimi ve hissedarlık kalıpları göz önüne alındığında bu düzenlemelerin gerekli olduğunu iddia eden bir yaklaşım da söz konusudur. ‘İlişkili tarafların’ yeni tanımının genişletilmesi gerekiyordu, çünkü çoğu zaman şirket üzerindeki kontrol hissedarlık ile ölçülmüyordu ve daha düşük bir eşik, Hindistan’daki birbirine bağlı kurumsal varlıkların aile odaklı iş modellerinin anlaşılmasına yardımcı olacaktı. Asya Yuvarlak Masa Rehberi (Asian Roundtable Guide) bile ilişkili taraf işlemlerinin, hafif bir suiistimal riski taşıyan tüm işlemleri kapsayacak şekilde geniş bir şekilde tanımlanması gerektiğini tavsiye ediyor.
Son olarak Çalışma Grubu Raporunda, ‘önemli’ (material) ilişkili taraf işlemlerini belirlemek için sadece %10’luk bir ciro eşiğine sahip olmanın birçok işlemin incelemeden kaçmasına izin verdiği vurgulanmıştır. Bu nedenle, bu eşiğin “bin crore” eşiği ile birlikte kullanılması, Hint işletmelerinin büyümesi ve bunların %10 eşiğinden kaçınmaya yönelik bazı uyarlamaları göz önüne alındığında daha fazla şeffaflık sağlar.
Hindistan Menkul Kıymetler ve Borsa Kurulu’nun bilgeliğine saygı gösterilirken, bu özel durumda ağını çok geniş tutmuştur. Bu geniş ağ, çok fazla işlemi denetim komitesinin incelemesine sunacak ve şirketlerin ve holdinglerin günlük işleri yapamayacakları konusunda önceden hissedarların onayının alınmasını gerektirecektir. Hindistan Menkul Kıymetler ve Borsa Kurulu’nun iyi niyetli bir niyeti olsa da düzenlemelerinin biraz gözden geçirilmesi gerekebilir.
4. Yargı Karşılaştırması
4.1. Hong Kong
Hong Kong’daki halka açık şirketlerin kurumsal yapıları Hindistan’ınkine çok benzemektedir. Hemen hemen tüm şirketler, yönetimde aktif bir rol oynayarak %20’den fazla özsermayeye sahip olan, yoğun sahiplik ile karakterize edilir. Buna ek olarak, Hong Kong’daki işletmeler genellikle aile hissedarlarının bu tür halka açık şirketlere hâkim olduğu ve halkın yalnızca küçük bir hisse (azınlık) yüzdesine sahip olduğu ‘aile işletmeleri’ (family-affairs) olarak nitelendirilir. Sonuç olarak, Hong Kong’da ilişkili taraf işlemleri çok sık meydana geliyor; bunlara genellikle ‘bağlantılı işlemler’ (connected transactions) adı verilmektedir. Bağlantılı işlemlerin neredeyse üçte ikisi, azınlık hissedarların zararına şirket kaynaklarının yok olmasına (expropriated company resources to the detriment of minority shareholders) neden oldu.
Kotasyon Kuralı 14A, ‘bağlantılı kişiyi’ %10’dan fazla özsermayeye sahip bir kimse ve bağlantılı kişinin işlem yaptığı bir aile üyesi olabilecek ‘ortak’ (associate) ile yapılan işlem olarak tanımlar. Bu geniş tanım, kredileri, menkul kıymetlerin alım satımını, mal ve hizmetleri vb. içeren çok sayıda işlemi kapsar. Bu Kural, bağlantılı işlemleri üç kategoriye ayırarak işlemektedir: (1) raporlanması veya onaylanması gerekmeyen düşük değerli işlemler; (2) kamuya duyurulması ve raporlanması gereken ancak hissedar onayı gerektirmeyen işlemler ve (3) bağımsız hissedarların çoğunluğu tarafından raporlanması, duyurulması ve onaylanması gereken işlemler[1]. Bu nedenle Hong Kong, tüm önemli kötüye kullanım amaçlı ilişkili taraf işlemlerini yakalamak için kapsamlı bir çerçeve sunmaktadır.
4.2. Singapur
Singapur, Hong Kong’a benzer bir ilişkili taraf işlemi modelini izlemektedir. Aynı zamanda bir ilişkili taraf işlemi hiyerarşisi de vardır. İlişkili taraf işlemlerinin duyurulması, tüm şirket varlıklarının %3’ünden daha fazla değere sahip işlemler için gereklidir ve %5’in üzerinde değere sahip işlemler, duyuru ve hissedar onayını garanti eder. Aynı zamanda şirketler, yinelenen ilişkili taraf işlemleri için hissedarlardan genel onay alabilir ve bu da genel onay verir.
5. Sonuç ve Öneriler
Dolayısıyla, en son Hindistan Menkul Kıymetler ve Borsa Kurulu Kotasyon ve Kamuyu Aydınlatma Yükümlülükleri düzenlemelerinin çok fazla işlemi hesaba kattığı ve keyfi eşikler oluşturduğu açıktır. Hindistan, kurucunun yoğun sahiplik modeline uygun ilişkili taraf işlemlerine ilişkin daha kapsamlı ve sağlam bir raporlama, duyuru ve onay alma sistemine ihtiyaç duymaktadır. Hong Kong ve Singapur deneyiminden hareketle, ilişkili taraf işlemleri hiyerarşisi oluşturmak, yatırımcılar, kurucular (şirket/işletme kurucuları) ve tüm hissedarlar arasında bilgi simetrisini korurken, işlemlerin değere dayalı olarak ayıklanmasına yardımcı olacaktır. Bu açıklamalar, tüm şirketleri eşit şekilde etkileyecek şekilde ciro değerlerine veya varlıklara sabitlenebilir. Böylece değere dayalı bir bölünme, aşırı yük altındaki denetim komitelerine yardımcı olacak ve önemli işlemler gerçekleşmek üzereyken hissedarları uyaracaktır. Bu nedenle açıklamalarda, ilişkili taraf işleminin onaya sunulması sırasında Yönetim Kurulu tarafından açıklayıcı bir beyanın eklenmesi gerekmektedir.
Daha da azaltılan %10’luk eşik kaldırılabilir ve Hükümet, Anayasa m.14 uyarınca keyfi hareket etmesi engellendiğinden, şirketlerdeki hisse payına rağmen ilişkili taraflar sınıfından muaf tutulabilir. En son düzenlemeler çok rutin işlemleri kapsadığından ve ayrıca diğer yasal hükümlerin kapsadığı kurumsal eylemleri de kapsadığından, muaf tutulan işlemlerin daha geniş bir listesi sunulabilir. Birleşmeler, satın almalar, yeniden yapılandırmaların tümü Şirketler Yasası madde 230-232 kapsamına giren işlemler olup; Yönetmelik madde 2(1-zc) uyarınca bunlar muhtemelen kötüye kullanım amaçlı ilişkili taraf işlemleri listesine dâhil edilmiştir.
Bu ilişkili taraf işlemi düzenlemelerinde önerilen bu tür değişiklikler, azınlık hissedarlarının ve denetim komitesinin düzenleyici çalışmalarına odaklanacağından, bu suiistimal niteliğindeki işlemlerin tespit edilmesine yardımcı olacaktır. Bu değişiklikler yapılmazsa, düzenleyiciler veya denetçiler ağaçlar için gerekli olan ahşabı gözden kaçırmaya devam edecek ve bu da orantısız uyum yükü yaratacaktır.
[1] Metnin İngilizcesi şöyledir: [“low value transactions that need not be reported or approved; transactions that must be publicly announced and reported, but do not require shareholder approval; and transactions that must be reported, announced and approved by a majority of independent shareholders”]
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.