Başlıktaki soruya, ‘Kimin umurunda?’ şeklinde masum bir yanıt affedilebilir. Aslında soru, yasal sınıflandırmanın önemli olduğu tüm nedenlerle önemlidir ve bu bağlamda özellikle açık bir şekilde önemlidir. Yakın tarihli ve (bunun iki yolu yok) uzun bir makalede, sorunun önemi açıklanıyor ve işlevsel, tarihsel, karşılaştırmalı ve doktrinsel analizlerden yararlanılarak bir yanıt çiziliyor. Yol boyunca, literatürdeki önemli yanıtlar alınarak (konu çok fazla izin verse de) iyi ve temiz bir eğlence sunuluyor.
Bir olayın iflas davasının başlangıcı veya böyle bir davada emir verilmesi olarak kategorize edilmesi çok önemli olabilir. Bu tür bir sınıflandırma, genellikle sözleşme bağlamlarıyla ilgilidir ve iç hukuk amaçları açısından önem taşıyabilir. Bununla birlikte, makale yazarının bu konudaki endişesi, iflas ve iflas etmeme işlemleri için farklı muameleyi zorunlu kılan ve bu tür emir ve hükümlerin olup olmadığına bağlı olarak emirlere ve hükümlere belirli sonuçların eklenmesine izin veren, zorunlu kılan veya bu tür emir ve hükümlerin bir veya diğer türdeki yargılamadan kaynaklanıp kaynaklanmadığına bağlı olarak, emir ve hükümlere belirli sonuçların eklenmesinin yasaklanmasına izin veren bir dizi uluslararası belge ile ilgilidir. Bu araçlar, Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu (United Nations Commission on International Trade Law-UNCITRAL) tarafından ilan edilen üç model kanunu, Lahey Uluslararası Özel Hukuk Konferansı tarafından yayınlanan iki sözleşmeyi, “Brüksel” ve “Lugano” Sözleşmelerini ve ilgili Avrupa Birliği içi iflas ve “medeni ve ticari” iflaslar ile Mobil Ekipmanda Uluslararası Çıkarlara ilişkin “Cape Town Sözleşmesi”ni içermektedir.
Mevcut cevaplar açıkça yetersizdir. Çağdaş İngiliz avukatları özellikle denizde olma eğilimindedir. Tipik olarak genetik yanılgıyı işleyerek başlarlar: bir iflas davası, 1986 tarihli Birleşik Krallık İflas Yasasına uygun bir davadır ve bundan genelleştirildiğinde, ‘iflas’ (insolvency) etiketini veya benzerlerini taşıyan bir kanuna uygun bir davadır. Bu görüşe göre, ödeme gücüne sahip şirketleri tasfiye etmeye yönelik işlemler, İflas Yasası uyarınca gerçekleştirildikleri için iflas işlemleridir. Benzer şekilde, idari kayyumluk, genel olarak öyle görülmese de bir iflas davasıdır (örneğin, ağırlıklı olarak teminat altına alınan alacaklının çıkarlarına göre işlediği ve toplu bir dava olmadığı temelinde). Tersine, bu görüşe göre İngiltere, iflas halindeki şirketlere ‘iflas hukuku’ kanunları (company law statutes) yerine ‘şirketler hukuku’ kanunları (insolvency law ones) kapsamında muamele edildiğinden, 120 yılı aşkın bir süredir herhangi bir kurumsal iflas davasından yoksundu -1862 tarihli Şirketler Yasası ile kurumsal iflas tasfiye yasasının şirketler yasasının geri kalanıyla birleştirilmesiyle başlayan ve 1986 tarihli İflas Yasasının (Insolvency Act) yürürlüğe girmesiyle sona eren. Bu eksiklik (reductio) İngiltere’nin ötesindeki genellemelerdir: Bazı medeni hukuk yargı bölgelerindeki kurumsal iflas işlemleri, belirli dönemlerde ticaret kanunu tarafından yönetilirken, doğal kişisel iflas işlemlerini medeni kanun yönetiyordu.
Bu bariz kusurlarla karşı karşıya kalan bu görüşün savunucuları, geçici bir kurtarma girişiminde bulunurlar: yalnızca bir borçlunun ödeme aczini göstererek başlatılan bir dava bir iflas davasıdır. Bu, “Doğruysa büyük!” uygun bir cevap olacaktır. İngiliz hukukunda, gönüllü şirket düzenlemeleri (company voluntary arrangements; CVAs) genel olarak paradigmatik iflas usulleri olarak kabul edilir, ancak bir gönüllü şirket düzenleme davası başlatmak için iflasın gösterilmesine gerek bulunmamaktadır ve aslında hiçbir olasılık yoktur. İflas Yasası’nın B1 Çizelgesi uyarınca idari işlemler, ‘nitelikli bir değişken alacaklı’ borçlunun iflasını göstermeden mahkeme içinde veya dışında bir idare başlatabilmesine rağmen, aynı zamanda paradigmatik iflas işlemleridir. Bu şekilde başlatılan dava yine de bir iflas davasıdır. İflas halindeki bir şirket ile ilgili tasfiye işlemleri bile, örneğin şirketin özel bir kararına, şirketin can çekişme durumuna veya şirketin tasfiyesinin iflas için adil ve hakkaniyete uygun olmasına dayanarak iflas ispat edilmeden başlatılabilir. Bu tür davalar, eğer şirket iflas ederse -ki kilit nokta da budur- yine de iflas davasıdır. Tersine, eğer şirket ödeme gücüne sahipse, tasfiye davası bir iflas davası değildir.
Başlıktaki soruya verilen diğer mevcut yanıtlar çok daha düşüncelidir ama daha başarılı değildir. Profesör Horst Eidenmüller, birkaç yıl önce, bu Blog’daki yazısında[1] özetlenen bir makalesinde, “normatif” bir mesele olarak, yalnızca alacaklılar arası ortak havuz sorunlarını çözen işlemler “tamamen kolektif”tir (fully collective) ve yalnızca bu tür işlemler, sınır ötesi tanıma amacıyla aciz işlemleri olarak nitelendirilmelidir. Bu bir hatadır. Diğer şeylerin yanı sıra, iflas işlemleri ortak havuz sorunlarını çözebilirken, bu bir tanımlayıcı bir ölçüt değildir ve de olamaz. İflas işlemleri, herhangi bir alacaklılar arası ortak havuz sorunuyla hiçbir ilgisi olmayabilecek birçok ayırt edici ve değerli şey yapar. Önceki düşük değerli işlemleri tersine çevirebilirler. Gerçek bir kişiyi iflas ettirebilirler. Ya da şirket mali sıkıntıya daha da batarken ‘alacakaranlık’ (twilight) döneminde yöneticileri şirket yönetiminden sorumlu tutmak gibi ticari ahlakı güçlendirebilirler. İflas işlemlerinin nitelendirilmesi ve buna bağlı sınır ötesi etkilerin bu tür herhangi bir işlemden çekilmesinin normatif bir çekiciliği yoktur.
Yazarın kendi yaklaşımına dönersek, anılan makale iflasın sayısal bir nitelik olduğunu ve bir borçlunun az ya da çok iflas edebileceğini belirtiyor. Ayrıca iflas belirsiz bir kavramdır ve ödeme gücü/iflas spektrumu boyunca belirli bir borçlunun belirli bir zamanda nerede olduğunu söylemek genellikle zordur. İflas kanunu, kanunun iflasa özgü durumları ele alan kısmıdır ve ödeme gücü/iflas yelpazesinde geniş bir spektrumda herhangi bir noktada bulunan borçlular, bir dereceye kadar bu tür durumlarla karşı karşıya kalabilir. İyi tasarlanmış bir iflas yasası, bu noktalardan herhangi birinde yatan borçluların ihtiyaçlarına sorunsuz bir şekilde yanıt vermeye çalışabilir. Ayrıca, iflas yasası tarafından iflas halindeki borçlular ile ilgili olarak kullanılan süreçler, tamamen ödeme gücü olan borçlular ile ilgili olarak da sıklıkla yararlı bir şekilde kullanılır. Sadece iflas yasalarının ve tüm iflas yasalarının ulaştığı veya takip ettiği ayırt edici bir sonuç da yoktur.
Başlıktaki soruyu yanıtlamanın tek mantıklı yolunun, hem amaçlı hem de sorunun sorulduğu amaca yanıt veren ve bağlamsal, yani sorunun sorulduğu belirli bir yargılamanın bağlamının ilgili özelliklerine duyarlı bir yaklaşımdan geçtiği sonucu çıkar. Bir davanın/takibatın, (i) iflasa özgü koşullara ve (ii) nitelikli/yeter derecede iflas etmiş (veya yeterince borç ödememiş) bir borçlu ile ilgili olarak yanıt verebilecek bir yasaya uygun olarak yürütülüp yürütülmediği sorulmalıdır. Bu durum, ödeme gücüne sahip bir borçlu aynı davaya tabi tutulsa bile, hangi borçluya ilişkin olarak takip iflas davası sayılmazsa da bu durum geçerlidir. Bir iflas davasının doğasına ilişkin bu anlayış, önemli UNCITRAL ve Avrupa belgeleri hakkındaki resmi raporların aldığı konumla da tutarlıdır. Ayrıca, düzenleme şemasıyla kafası karışan, M. Jourdain gibi nesir konuşan İngiliz avukatlara dikkat edilmelidir. Bu paragrafta belirtilen pozisyon, aynı zamanda İngiliz hukukundaki standart pozisyondur.
Bu makale, Justinian’s Digest’teki köklerinden başlayarak, çeşitli medeni hukuk yargı alanlarında konkordatonun (concordat) gelişimini özetlemektedir. Muhalifleri bağlayamayan gönüllü bir süreç statüsünden başlayarak, Privy Council tarafından verilen ‘korumaları’ ve Chancery Mahkemesi tarafından yayınlanan ‘uygunluk faturalarını’ alarak İngiltere’deki kompozisyonun gelişiminin izini sürüyor ve ardından yasal kompozisyonları göz önünde bulunduruyor. Yasal düzenlemenin gerçek kişi iflas hukukundan kurumsal iflas hukukuna nasıl geçtiğini göstermektedir. [Nitelikli/Yeter derecede (insufficiently solvent)] iflas etmiş bir şirket ile ilgili olarak faaliyet gösterirken bir iflas davası olarak düzenleme planını karakterize etmek için bu analizden yararlanır.
Makale ayrıca, İngiltere ve Galler Yüksek Mahkemesi’nin, Şirketler Yasası’nın (Companies Act) 26A maddesi uyarınca yeniden yapılandırma planı sürecini belirli yargı amaçları için bir iflas davası olarak nitelendiren Gategroup kararına[2] yönelik şimdiye kadarki en ayrıntılı eleştiriyi[3] de değerlendirmektedir. Bu kararın eleştirisi, düzenleme şemasının (oldukça açık bir şekilde), iflas etmiş şirketler ile ilgili olarak kullanıldığında ilgili amaçlar için bir iflas davası teşkil eden adli bir düzenleme olduğu sonucuna direnmek için kullanılan argüman türlerini kamu incelemesinin -uzun uzadıya ve herhangi bir davanın gerekliliklerinden bağımsız olarak- güneş ışığına faydalı bir şekilde ifşa etmektedir. Makale, bu argümanların ikna edici olmadığını göstermektedir.
[1] Söz konusu Blog yazısı için bkz. < https://blogs.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2017/01/what-insolvency-proceeding >
[2] Gategroup kararı için bkz. < https://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2021/304.html >
[3] Eleştirilerin yer aldığı kitap için bkz. < https://global.oup.com/academic/product/restructuring-plans-creditor-schemes-and-other-restructuring-tools-book-and-digital-pack-9780192845764?cc=gb&lang=en& >
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.