1. Giriş
Kamu emeklilik sistemlerini[1] finanse etmek için hükümetlerin doğrudan veya dolaylı olarak sahip oldukları ve yönettikleri büyük sermaye havuzu olarak tanımlanabilecek kamu emeklilik fonları (public pension funds), yakın zamanda “Dünya gezegenindeki en etkili sermaye” (the most influential capital on the planet) olarak adlandırılmıştır. ‘Thinking Ahead Institute’ tarafından Kasım 2023’te yapılan bir araştırmada[2] bu konuda şunlar tespit edilmiştir: Kamu emeklilik fonları, dünyanın en büyük 100 varlık sahibinin %52,8’ini (yüzde 52,8) oluşturmaktadır ki; bu, ulusal varlık fonlarının (sovereign wealth funds) yönetimi altındaki varlıklardan daha büyüktür. Küresel ülke varlık fonlarında[3], zaten 2021 yılında kamu emeklilik fonlarının “şu anda faaliyet açısından ülke varlık fonlarına benzer olacak kadar önem ve etkinlik kazandığı” gözlemlenmişti. Bu nedenle, kamu emeklilik fonlarının ulus ötesi anlaşmazlık çözümü süreçlerine dâhil olmaya başlaması ve ulusal varlık fonlarında olduğu gibi kurumsal kimlikleri ve devletle olan resmi bağları açısından incelemeye alınmaları beklenmedik bir durum değildir. Özellikle Haziran 2023’te, Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu (United Nations Commission on International Trade Law-UNCITRAL) mahkemesi[4] tarafından, 2007 tarihli Kore-Amerika Birleşik Devletleri (ABD) Serbest Ticaret Anlaşması’nın (Korea-US Free Trade Agreement; KORUS[5]) ‘Yatırım’ başlıklı Bölümü[6], ABD hedge fonu Elliott Associates’in, 2015 yılında hükümet düzeyinde en yüksek yolsuzlukla lekelenen bir Kore kamu emeklilik fonunun ticari eylemleri nedeniyle Kore Cumhuriyeti’ne dava açmasına izin verecek şekilde yorumlanmıştır.
Bu yazıda, Elliott Associates – Kore davasının[7] tartışmalı bir yönü, yani Kore-ABD Serbest Ticaret Anlaşması kapsamında Kore tarafından “kabul edilen veya sürdürülen önlemler” (measures adopted or maintained by) olarak da nitelendirilen bir birleşme sonucu oy kullanma (merger vote) bağlamında, Kore Ulusal Emeklilik Kurumu (National Pension Service[8]) tarafından hissedar oy haklarının kullanılıp kullanılmadığı incelenmektedir. Mahkeme, Kore Ulusal Emeklilik Kurumu’nun fiili bir devlet organı olduğuna ve dolayısıyla bu kurumun eylemlerinin “Kore devletine atfedilebilir” (attributable to the Korean state) olduğuna karar vermiştir. Bu gerekçe, mahkemenin, ticari bir işlemden kaynaklanan, esas olarak şirketler arası bir anlaşmazlık üzerinde yargı yetkisini kullanmasının temelini oluşturmuş ve bu da, anlaşmanın kapsamını tartışmalı bir şekilde genişletmiştir. Bu sonucun anahtarı, mahkemenin Kore-ABD Serbest Ticaret Anlaşması kapsamındaki atıf/ilişkilendirme/dayanak testlerini ve devlet sorumluluğu yasasını açık bir gerekçe olmadan birleştirmesi idi. Karar şu anda Birleşik Krallık’ta, tam olarak mahkemenin dava konusu yargı yetkisine ilişkin kararının doğruluğu nedeniyle iptal davasına konu olmuştur. Dahası, Kore, Ulusal Emeklilik Kurumu’nun aynı birleşme oylamasındaki eylemlerinden kaynaklanan, başka bir ABD hedge fonu tarafından açılan ayrı ve devam eden bir Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu tahkimi ile karşı karşıyadır ve bu da bu yazıdaki analizi her zamankinden daha güncel hale getirmektedir.
2. Yetki meselesi olarak ilişkilendirme/dayanak ve devletin sorumluluğu yasası/kuralı: küçük kapının üzerinden atlamak mı?
Elliott davası, Samsung şirketler grubunun iki bağlı ortaklığı/kuruluşu olan Samsung C&T ve Cheil Industries’in 2015 yılında birleşmesinden kaynaklanmıştır. Samsung C&T’nin azınlık hissedarı Elliott, yatırımlarının değerini düşürdüğü için anlaşmaya yüksek sesle karşı çıkarak bunu engellemek için bir hissedar kampanyası yürütmüş ancak bu kampanya başarısız olmuştur. Anlaşmazlık, Kore’nin eski cumhurbaşkanı, eski sağlık ve refah bakanı[9] ile Samsung başkan yardımcısı da dâhil olmak üzere üst düzey Koreli politikacılar ve (genel kurulda) oy kullanmaya hile karıştırmak isteyen iş adamları arasındaki karşılıklı anlaşmanın kamuoyuna açıklanmasının ardından yatırım anlaşması alanına girmiştir. Raporlara göre[10], bir başka azınlık hissedarı olan ve Samsung C&T’nin birleşme ile ilgili özel (genel kurul) toplantısında belirleyici oy sahibi olan Kore Ulusal Emeklilik Kurumu yönetimine, aile tarafından kontrol edilen Samsung grubunun çıkarlarını korumak ve grubun tartışmalı halefiyet planına yardımcı olmak amacıyla anlaşmayı onaylaması için baskı yaptılar. Ulusal Emeklilik Kurumu, Kore hükümetinden ayrı bir tüzel kişiliğe sahip, Ulusal Emeklilik Yasası[11] (madde 1, 24, 26) uyarınca ülkenin emeklilik rezerv fonlarını yönetmek üzere bir kamu emeklilik fonu yönetim şirketi olarak kurulmuştur. Tahkimde Elliott mahkemeyi, Kore Ulusal Emeklilik Kurumu’nun hükümetten etkilenen birleşme genel kurul oylamasının keyfi olduğuna ve Kore-ABD Serbest Ticaret Anlaşması’nın Asgari İşlem Standardı (Minimum Standard of Treatment) hükmünü ihlal ettiğine ikna ederek Kore’yi 53,6 milyon ABD doları tutarında tazminat ödemeye mahkûm etmiştir.
Başlangıçta mahkemeden, söz konusu tedbirin, yani Kore Ulusal Emeklilik Kurumu’nun oy haklarını kullanmasının, Kore-ABD Serbest Ticaret Anlaşması Madde 11.1 kapsamına girip girmediğine karar vermesi istenmiştir. Madde 11.1.1 uyarınca, anlaşmanın yatırım başlıklı bölümü, Kore-ABD Serbest Ticaret Anlaşması’nın Yatırım başlıklı Bölümünün amaçları doğrultusunda Kore-ABD Serbest Ticaret Anlaşması Madde 11.1.3’te tanımlandığı üzere “bir Tarafça benimsenen veya sürdürülen önlemler” için geçerlidir: “(a) merkezi, bölgesel veya yerel yönetimler ve otoriteler ile (b) merkezi, bölgesel veya yerel yönetimler veya otoriteler tarafından devredilen yetkileri kullanan sivil toplum kuruluşları tarafından benimsenen veya sürdürülen önlemler.”
Bu hükmün, Yatırım başlıklı Bölüm kapsamındaki tedbirlerin kapsamıyla, yani konu bakımından (ratione materiae) yargı yetkisi ile ilgili olduğunu belirtmek önemlidir. Mahkeme, kendi yargı yetkisini belirlerken ne Kore Ulusal Emeklilik Kurumu’nun Madde 11.1.3(a) kapsamında bir hükümet makamı ne de bir Devlet vasıtası olduğuna kesin olarak karar vermiştir. Her iki sorunun kapsamlı bir analizi bu yazının kapsamı dışında olsa da, Kore Ulusal Emeklilik Kurumu’nun hükümet otoritesi kategorisine pek uymadığının altını çizmek gerekir. Kore idare hukukuna göre Ulusal Emeklilik Kurumu, “Devlet veya yerel yönetim dışında Devletin sahip olduğu veya kontrol ettiği tüzel kişilik, kuruluş veya kurum” (a legal entity, organization, or institution owned or controlled by the State other than the State or a local government) olarak [bkz. Kamu Kurumlarının Yönetimi Hakkında Kanun (Act on the Management of Public Institutions), madde 4(1)] nitelendirilecektir. Ulusal Emeklilik Kurumu ayrıca Kore Anayasası ve Hükümet Teşkilat Yasası’nda[12] da belirtildiği üzere Kore’nin kamu yönetimi yapısının bir parçası olarak yetkili makamlardan veya idari kurumlardan biri olarak listelenmemektedir. Mahkeme, Ulusal Emeklilik Kurumu’nun Kore yasalarına göre resmi olarak bir hükümet yetkilisi olduğu sonucuna varamamış, bunun yerine Ulusal Emeklilik Kurumu’nun “özel hukuka göre faaliyet gösteren bir şirket olarak örgütlendiğini” (organized as a corporation operating under private law) kabul etmiştir.
Kore Ulusal Emeklilik Kurumu’nu bir hükümet yetkilisi olarak nitelendirme konusundaki bu zorluğun üstesinden gelmek için mahkeme, soruyu basitçe “Kore Ulusal Emeklilik Kurumu’nun eyleminin davalıya atfedilip atfedilemeyeceği” (whether the conduct of the NPS is attributable to the respondent) şeklinde çerçevelemiş, analizini de Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun Devlet Sorumluluğu Sözleşmesine (International Law Commission’s Articles on State Responsibility-ARSIWA[13]) dayandırmıştır (davalının kendisi de argümanlarını bu şekilde çerçevelemiş olup, bkz. karar, fıkra 368 ve 387[14]). Mahkeme bunu yaparken, atıf meselesini anlaşmanın yönettiği bir yetki meselesi olarak ve Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun Devlet Sorumluluğu Sözleşmesinin 4-11. maddelerinde kodlanan uluslararası geleneksel hukuk tarafından yönetilen esasa ilişkin bir sorun olarak birleştirmiştir[15]. Her iki atıf sorunu da hangi davranışın devlet eylemi anlamına geldiğini açıklamaya çalışırken, aşağıda tartışıldığı gibi Kore-ABD Serbest Ticaret Anlaşması’ndaki tanım, uluslararası geleneksel hukukun sağladığından daha dardır.
Kore-ABD Serbest Ticaret Anlaşması’nın 11.1. no.lu maddesi devletin yükümlülüğünü/sorumluluğunu (the state’s liability/responsibility) belirlemek değil, mahkemenin yargı yetkisini belirlemekle ilgili olduğundan, daraltılmış tanımın amacı oldukça açıktır: mahkemenin yetkisini sınırlamak[16]. Devletler, rızalarını yargı yetkisiyle sınırlamakta özgürdürler ki; bu, esasa ait olan devletin sorumluluğu meselesine halel getirmez. Madde 11.1.3, egemen yasanın daraltılmış bir tanımını sunarak, anlaşmanın kapsamını ve mahkemenin yargı yetkisini etkinleştirebilecek tedbir türlerini sınırlandırmaktadır. Kapsamın bu daralması, Madde 11.1.3’ün kapsamlı koşullarından açıkça görülmekte olup; bu hükümler, uluslararası geleneksel hukuka dayanılarak genişletilemez veya saptırılamaz.
İlk olarak Madde 11.1.3(a)’da “hükümetler ve otoriteler” (governments and authorities) ifadesi kullanılmaktadır. Görünüşte, hükümet tarafından kontrol edilen veya hükümete bağımlı olan özel hukuk tüzel kişilerinin davranışlarına atfedilmesi kapsamına girmemektedir. Ayrıca, Madde 11.1.3(a), Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun Devlet Sorumluluğu Sözleşmesi ile tanınan hukuki ve fiili organlar arasındaki ayrımı kabul etmek şöyle dursun, “organ” kelimesini bile kullanmamaktadır. Bu ayrım, Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun Devlet Sorumluluğu Sözleşmesi sonrasında Uluslararası Adalet Divanı’nın (International Court of Justice) Bosna Soykırımı davasındaki kararıyla[17] belirgin hale gelmiş olup; bunun gerekçesi, devletlerin, yasal olarak devletten ayrı ancak devlete “tamamen bağımlı” (complete dependence) olarak hareket eden kuruluşlar aracılığıyla eylemlerde bulunduklarında sorumluluktan kaçmalarını önlemekti. Devlet sorumluluğu hukukuna ait olan bu doktrinin arkasındaki bağlam ve mantığın, devletlerin rızasına bağlı olan yargı yetkisine ilişkin sorunlara uygulanacağı varsayılamaz. Kore-ABD Serbest Ticaret Anlaşmasına taraf devletler Madde 11.1.3(a)’nın hem hukuki hem de fiili (de jure and de facto) organları kapsamasını isteselerdi, daha genel, her şeyi kapsayan bir dil seçebilirlerdi; bunun yerine devletler “hükümet tarafından kontrol edilen veya hatta Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun Devlet Sorumluluğu Sözleşmesi’nin 4. maddesinin dilini içeren araç veya kuruluş” (any agency, instrumentality or entity controlled by) şeklinde daha dar bir formülasyonu seçtiler[18]. Bu nedenle, Madde 11.1.3(a)’daki “hükümetler ve yetkililer” ifadesi makul olarak yalnızca bir devletin siyasi alt bölümlerine atıfta bulunacak şekilde anlaşılmalıdır ki; Kore Ulusal Emeklilik Kurumu açıkça bunlardan biri değildir[19].
İkinci olarak, Madde 11.1.3(b)’deki dar anlamdaki dil olan “hükümetler ve otoriteler”, “sivil toplum kuruluşları” (non-disputing party submission[20]) ile birlikte okunmalıdır. ABD’nin ihtilafsız taraf sunumunda ima ettiği gibi, Madde 11.1.3(b), devlet teşebbüslerinin eylemleri için tek yargı kapısıdır. Sonuç olarak, kamu emeklilik fonları gibi devlet teşebbüslerinin ticari eylemleri, yalnızca devredilen yetkilerin kullanılmasına (exercise of powers delegated) atıfta bulunan Madde 11.1.3(b)’de açıkça belirtilmediğinden, mahkemenin yargı yetkisi kapsamı dışındadır. Dolayısıyla, ticari bir fiilin devletin sorumluluğu hukuku kapsamında devlete atfedilebilir olduğu varsayılırsa, örneğin devletin önceki talimatları veya yönlendirmesi ve kontrolü altında yapılmışsa ya da devletin daha sonra kabulü ve onayı altında yapılmışsa, yine de Madde 11.1.3(b) kapsamına girmeyecektir. Başka herhangi bir yorum, Madde 11.1.3(b)’de devredilen yetkilerin kullanımına yapılan özel atıfları gereksiz veya anlamsız hale getirecektir. Mahkeme yine Kore Ulusal Emeklilik Kurumu’nun bir sivil toplum kuruluşu olarak Madde 11.1.3(b) kapsamına giren şekilde hareket edip etmediğini analiz etmemiştir.
Madde 11.1.3’ün, devletin sorumluluğu hukukundaki genel atıf kurallarından daha dar kapsamlı olduğu ve bunlarla uyumlu olmadığı sonucu mahkemenin analizinden kaçmıştır[21]. Elliott davasındaki mahkeme aynı zamanda bir yatırım anlaşmasının yalnızca devletin egemenlik eylemleriyle ihlal edilebileceği sonucuna kesin olarak varmayı da reddetmiş olup; bu, diğer mahkemelerin açık bir şekilde olumlu karar verdiği bir noktaydı[22]. Mahkeme, şüpheli bir duruş sergileyerek, kendi yargı yetkisinin aynı zamanda devlet teşebbüslerinin ticari eylemlerine veya devletin kontrolü altındaki özel kuruluşların ticari kararlarına da uzanması olasılığını (esaslı bir konu) zımnen onaylamış ve böylece Madde 11.1.3 Kore-ABD Serbest Ticaret Anlaşması’nın yargı kapsamını genişletmiştir.
3. Kamu emeklilik fonu ile devletin birleştirilmesi: Fiili organlar ile “ayrı kuruluşlar” arasındaki bulanık çizgi
Mahkeme, Madde 11.1.3(a)’yı hukuki/fiili organ analizini içerecek şekilde okuyarak, Kore Ulusal Emeklilik Kurumu’nu hükümet yetkilisi olarak nitelendirmenin zorluğunu aşmıştır. Ancak önceki bölümde de tartışıldığı gibi bu, anlaşmanın kapsamının ötesine geçmektedir. Böyle bir bulgu, sorumluluğu bulmak amacıyla ticari işlemin (bir şirket eylemini onaylamak için hissedar oy haklarının kullanılması) devlete atfedilmesini haklı olarak mümkün kılsa da, mahkeme, devlet teşebbüslerinin ticari işlemlerini kapsamayan Madde 11.1.3 kapsamında konu bakımından ayrı bir yetki sorunuyla karşı karşıya kalmıştır[23]. Öyle olsa bile, mahkemenin Kore Ulusal Emeklilik Kurumu’nun fiili bir organ olduğu yönündeki sonucu daha da savunulamaz.
Her şeyden önce, atıfların “yalnızca gerçek bir nedensellik bağının tanınmasına değil, uluslararası hukuk ile belirlenen ölçütlere dayandığı” (based on criteria determined by international law and not on the mere recognition of a link of factual causality) doktrinsel olarak yerleşmiştir. Analizini normatif bir temele dayandırmak veya Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun Devlet Sorumluluğu Sözleşmesi’ne ilişkin içtihat hukukundan ilham almak yerine mahkeme, samimi bir şekilde olgusal/açıklayıcı bir yaklaşımı benimsemiş[24] ve şunu belirtmiştir: “Antlaşmanın 11.1.3. Maddesi Kore hukukuna atıfta bulunmaz ve buna göre bir organın Devlet organı olarak kabul edilip edilmeyeceğine ilişkin karar yalnızca Kore hukukuna dayandırılamaz, aynı zamanda ilgili gerçeklerin de dikkate alınması gerekir.”
Ardından “önündeki delil zenginliğine” (the wealth of evidence before it) dayanarak hüküm vermeye devam etmiştir. Daha da önemlisi, fiili organın herhangi bir uluslararası hukuk kriterine atıfta bulunulmamış; Uluslararası Adalet Divanı’nın Bosna Soykırımı’na ilişkin “tam bağımlılık” (complete dependence) testinin ilgisi, 657 numaralı dipnotta şeffaf olmayan bir şekilde reddedilmiştir. Dolayısıyla buradaki atıf, mahkemenin uyguladığını iddia ettiği Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun Devlet Sorumluluğu Sözleşmesi kurallarının lafzına ve ruhuna aykırı olarak, yalnızca “temelde yer alan bir olgusal matrise dayalı deneysel bir ifade” (empirical statement based on an underlying factual matrix) olarak değerlendirilmiştir.
Üstelik mahkeme, Kore Ulusal Emeklilik Kurumu’nun “işlevsel ve finansal açıdan Kore Devleti ile yakından bağlantılı ve etkili bir şekilde onun parçası olduğu” (functionally and financially closely linked to, and effectively part of, the Korean State) yönündeki sonucunun altında yatan ilkeleri ifade etmekte başarısız olmuştur. Bunun yerine mahkeme, Ulusal Emeklilik Kurumu ile Kore devleti arasındaki operasyonel bağlantılara, Ulusal Emeklilik Kurumu’nun devlet çapındaki operasyonunun amacına ve Ulusal Emeklilik Kurumu’nun devlet bütçesi üzerindeki etkisine ilişkin genel kanıtları göstermiştir. Ancak bunun ötesinde, ne düzeyde hükümet denetiminin normal ve emsallere uygun olduğu veya Ulusal Emeklilik Kurumu’nun yönetimi ve faaliyetleri üzerinde neyin önemli veya kapsamlı devlet kontrolü anlamına geldiğine inanıldığı konusunda hiçbir fikir sunmamıştır. Bu sadece daha fazla soruyu davet ediyor çünkü kamu emeklilik fonları ve ulusal varlık fonları genel olarak mahkeme tarafından belirtilen özelliklere yani yönetilen kaynakların kamu menşei, yatırım faaliyetlerini yönlendiren makroekonomik amaçlara ve ana devletin genel kontrolüne sahipler[25].
Mahkemenin gerekçesi, Kore Ulusal Emeklilik Kurumu’nun ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olduğu gerçeğine çok az ağırlık verildiğinde veya hiç ağırlık verilmediğinde sonuçta ikna edici olmamıştır. Prensip olarak, bir tüzel kişiliğin varlığının “yalnızca hayal ürünü olduğu varsayılamaz” (cannot be presumed to be merely fictitious). Bir girişim yasal olarak devletten ayrı olduğunda, yatırım mahkemelerinin içtihatları, onu fiili bir organ olarak nitelendirmek amacıyla bağımsız kişilik karinesini çürütmek için yüksek bir standart gerektirir; örneğin “temel hükümet işlevlerinin yerine getirilmesi, merkezi hükümete günlük olarak doğrudan bağlılık veya tüm operasyonel özerkliğin bulunmaması” (the performance of core governmental functions, direct day-to-day subordination to central government, or lack of all operational autonomy) gibi (özellikle devletin sorumluluğu ve dokunulmazlığı hukukundaki atıf kuralları karşılaştırılabilir niteliktedir). Benzer bir şekilde, uygulamada, ulusal varlık fonları ulusal mahkemeler önünde devlet bağışıklığından yararlanmak için organ statüsünden yararlandıklarında, onlara aynı çürütülebilir ayrılık karinesi tanınmakta; ulusal mahkemeler de, kaynakların kamusal menşei ve hükümetin müdürleri ve yetkilileri atama yetkisi de dâhil olmak üzere, devlet kontrolünün ötesinde, ayrı tüzel kişilikten oluşan bu resmi bağlantıya öncelik vermektedir.
Bu yerleşik uygulamanın aksine Elliott davasındaki mahkeme, Kore Ulusal Emeklilik Kurumu’nun bir yatırımcı olarak ticari faaliyetler yürüten ayrı ve özerk bir kuruluş olma niteliğini reddetmek için açık bir gerekçe sunmamıştır. Ulusal Emeklilik Kurumu’nu CPP Investments ve Caisse de dépôt et place du Québec[26] gibi diğer “bağımsız” (independent) kamu emeklilik fonu yönetim kuruluşlarıyla karşılaştırarak mahkemenin gerekçesini test etmek ve örneğin mahkemenin kararının bu kuruluşların ticari eylemlerinin Kanada’ya atfedilmesi üzerinde etkileri olup olmayacağı. Kurumsal perdenin delinmesine izin vermek için hangi gerçeklerin belirleyici olduğunu ayırt edecek ölçütlerin yokluğunda, mahkeme, ihtilaf konusu eylemin resmi veya ticari nitelikte olup olmadığına bakılmaksızın, kamu emeklilik fonlarının ve ulusal varlık fonlarının yürütülmesine ilişkin devletlere karşı anlaşma iddialarının baraj kapaklarını potansiyel olarak açmıştır. Buna ek olarak, bu yorum, bir kamu emeklilik fonunun ticari faaliyetlerinden kaynaklanan zararlar için ev sahibi devlete yatırım anlaşması tahkiminde dava açabilecek ve ikincisini aynı davranış nedeniyle yerel bir mahkeme önüne getirebilecek yatırımcı davacıların servetini katlamaktadır [“kısıtlayıcı bağışıklık teorisi” (restrictive immunity theory) sayesinde].
4. Nihai gözlemler
Elliott Associates Kore’ye karşı davasında anlaşma metnini tamamlamak ve değiştirmek için Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun Devlet Sorumluluğu Sözleşmesi atıf kurallarına dayanılması son derece risklidir. Taraf devletler, Kore-ABD Serbest Ticaret Anlaşması Madde 11.1.3’te devlet önlemlerinin kapsamlı bir tanımı üzerinde anlaşarak, aksi takdirde Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun Devlet Sorumluluğu Sözleşmesi’ndeki geleneksel atıf kuralları kapsamında atfedilebilecek sivil toplum kuruluşlarının davranışlarını mahkemenin yargı yetkisi kapsamı dışında bırakmıştır. Mahkeme anlaşmanın metninden ayrılmayı seçse de, mahkemenin atıf kriterlerini belirlemede başarısız olarak gerçekten geleneksel atıf kurallarını veya herhangi bir kuralı uygulayıp uygulamadığı belirsizdir. Yatırım anlaşması kararları, ikisi arasındaki temel benzerliklere bakılmaksızın, uluslararası bir geleneksel hukuk normunun uygulanabilirliğine ilişkin eşiğin tanımlanamaması[27] veya geçerli anlaşma hükmü ile sağlanan özel standarttan sapmak için gelenekten geri adım atılması nedeniyle iptal edilmiştir[28].
Bir devlet teşebbüsünün fiili bir organ olup olmadığını belirlemek için hukuki bir soruşturma ve uygun normatif çerçevenin değerlendirilmesinden vazgeçildiğinde, belki de normatif bir çerçevenin gereksiz olduğu fikri dışında, Elliott davasında Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun Devlet Sorumluluğu Sözleşmesi’ne yapılan atıftan (eğer varsa) yola çıkılarak ne tür bir “rehberlik” çıkacağı şüphelidir. Tutarlılık eksikliği (lack of consistency) uzun süredir Yatırımcı-Devlet Anlaşmazlıklarının Çözümünde bir sorun olmuştur; öyle ki “aynı uluslararası geleneksel hukuk kuralı, ayrım için haklı bir gerekçenin yokluğunda farklı şekilde yorumlanmıştır” (same rule of customary international law was interpreted differently in the absence of justifiable ground for the distinction). Mahkemenin atıf konusundaki yaklaşımı, Madde 11.1.3 Kore-ABD Serbest Ticaret Anlaşması’nın yetkili bir yorumu haline gelirse, taraf devletlere, kamu emeklilik fonlarının ve “hükümetlerin ve otoritelerin”[29] bir parçası olarak düşünülmeyen diğer ayrı kuruluşların ticari eylemlerinden kaynaklanan, anlaşma kapsamındaki daha geniş kapsamlı anlaşma iddialarına karşı kendilerini savunmak zorunda olmak gibi daha külfetli bir görev yükleme riski taşımaktadır. Hakemlerden birinin sözlerini ödünç alırsak, bu yaklaşım “yargı alanının haksız bir şekilde genişletilmesine” (an unjustified broadening of the jurisdictional gateway) yol açacaktır. Yargı yetkisinin geniş yorumunun sisteme karşı tepkiyi körükleyen temel nedenlerden biri olduğu göz önüne alındığında, bu Yatırımcı-Devlet Anlaşmazlıklarının Çözümü (Investor-State Dispute Settlement) içtihatlarının genel gelişimi açısından sürdürülebilir değildir. Bu yaklaşımın diğer mahkemeleri daha maceracı olmaya etkileyip etkilemeyeceği, daha açık bir anlaşma dili, ortak yorumların daha fazla kullanılması veya Yatırımcı-Devlet Anlaşmazlıklarının Çözümü reform önerilerinden[30] biri olarak Temmuz 2025’te Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu Çalışma Grubu III’te tartışılacak bir temyiz mekanizmasının olası teşkili marifetiyle ele alınmaya değer olabilir.
[1] <https://www.oecd.org/finance/private-pensions/40345767.pdf>
[2] <https://www.thinkingaheadinstitute.org/research-papers/the-asset-owner-100-2023/>
[3] <https://globalswf.com/reports/2021annual>
[4] <https://globalarbitrationreview.com/article/south-korea-liable-in-treaty-dispute-hedge-fund>
[5] <https://ustr.gov/sites/default/files/uploads/agreements/fta/korus/Chapter_Eleven_Investment.pdf>
[6] <https://ustr.gov/sites/default/files/uploads/agreements/fta/korus/Chapter_Eleven_Investment.pdf>
[7] <https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/180117.pdf>
[8] <https://fund.nps.or.kr/jsppage/fund/fund_main_e.jsp>
[9] <https://www.reuters.com/article/us-southkorea-politics-samsung-pensions-idUSKBN18Z0SM/>
[10] <https://www.reuters.com/article/us-samsung-elec-chief-apology-idUSKBN22I0PW/>
[11] <https://elaw.klri.re.kr/eng_mobile/viewer.do?hseq=57228&type=part&key=38>
[12] <https://elaw.klri.re.kr/eng_service/lawView.do?lang=ENG&hseq=1>; <https://elaw.klri.re.kr/eng_mobile/viewer.do?hseq=54820&type=part&key=4>
[13] <https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft_articles/9_6_2001.pdf>
[14] <https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/180117.pdf>
[15] <https://digital-commons.usnwc.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2926&context=ils>; <https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0396.pdf>; <https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3126.pdf>
[16] <https://www.icj-cij.org/sites/default/files/case-related/96/096-19981204-JUD-01-00-EN.pdf>
[17] <https://www.icj-cij.org/files/case-related/91/091-20070226-JUD-01-00-EN.pdf>
[18] <http://www.iusct.net/General%20Documents/2-Claims%20Settlement%20Declaration.pdf>
[19] <https://ustr.gov/sites/default/files/BIT%20text%20for%20ACIEP%20Meeting.pdf>
[20] <https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw11247.pdf>
[21] <https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4450.pdf>
[22] <https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0075.pdf>; <https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0418.pdf>; <https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/180624.pdf>
[23] <https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_6_2001.pdf>
[24] <https://www.cambridge.org/core/books/abs/state-responsibility/organs-and-entities-exercising-governmental-authority/2ACCF5D8187073C891B574BCFDC3B57A>
[25] <https://www.elgaronline.com/edcollchap/edcoll/9781781955192/9781781955192.00021.xml>
[26] <https://www.cdpq.com/en/about-us/history>
[27] <https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0299.pdf>
[28] <https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0776.pdf>
[29] <https://www.cambridge.org/core/books/abs/state-immunity-in-international-law/separate-entities/CA7F77F3BF811F2ADE8BBD01B0649FF4>
[30] <https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reform-moving-to-the-delivery-phase/>
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.