1. Giriş
Québec Menkul Kıymetler Yasası (Québec Securities Act) [1] uyarınca, menkul kıymet arz etmek isteyen herkesin bir izahname (prospectus) [2] hazırlaması gerekmektedir. Bununla birlikte, Yönetmelik 45-106 [3] izahname yükümlülüklerine ilişkin çeşitli muafiyetler sunmaktadır. Bu muafiyetlere ilave olarak Finansal Piyasalar Kurumu (Autorité des Marchés financiers), yatırımcıların korunmasını etkilemediği sürece ihtiyari muafiyetler de verebilir [4].
Bu makalede, akredite yatırımcı, özel ihraççı ile aile, arkadaşlar ve iş ortakları muafiyeti (accredited investor, the private issuer, and the family, friends, and business associates exemptions) olan en yaygın izahname muafiyetleri (prospectus exemptions) gözden geçirilmektedir.
2. İzahname Muafiyetleri
2.1. Akredite Yatırımcılar
Akredite yatırımcılar, 45-106 sayılı Yönetmeliğin 1.1. no.lu maddesinde bankalar, emeklilik fonları, aracı kurumlar, yatırım danışmanları, yatırım fonları ve muayyen bireyleri (banks, pension funds, brokers, advisers, investment funds, and certain individuals) kapsayacak şekilde tanımlanmaktadır. Bu kişilerin akredite bir yatırımcı olarak kabul edilebilmesi için aşağıdaki dört kategoriden en az birine uyması gerekmektedir [5]:
- Tek başına veya eşiyle birlikte, vergi öncesi ancak ilgili yükümlülükler hariç olmak üzere toplam gerçekleşebilir değeri 1 milyon doları aşan finansal varlıklar üzerinde intifa hakkı sahibi olan bireyler/gerçek kişiler;
- Vergi öncesi ancak ilgili yükümlülükler hariç olmak üzere toplam gerçekleşebilir değeri 5 milyon doları aşan finansal varlıklar üzerinde intifa hakkı sahibi olan bireyler/gerçek kişiler;
- Vergi öncesi net geliri son 2 takvim yılının her birinde 200 bin doları aşan gerçek kişiler/bireyler veya eşininki ile birlikte vergi öncesi net geliri son 2 takvim yılının her birinde 300 bin doları aşan ve her iki durumda da makul olarak cari takvim yılında bu net gelir düzeyini aşmayı bekleyen gerçek kişiler/bireyler;
- Tek başına veya eşiyle birlikte en az 5 milyon dolar tutarında net varlığa sahip olan gerçek kişiler/bireyler.
Genel olarak akredite bir yatırımcı, finansal kaynakları ve bilgisi nedeniyle bir izahnamenin korunmasına ihtiyaç duymayan kişi olarak kabul edilir.
2.2. Özel İhraççılar
Özel ihraççı muafiyeti genellikle küçük işletmeler (small businesses) tarafından kullanılır. Bu muafiyetin uygulanabilmesi için halka arz sırasında en fazla 50 hissedarın bulunması gerekmektedir [6]. Şirket esas sözleşmesinin aynı zamanda hisselerin serbestçe devredilmesi konusunda da bir sınırlama getirmesi gerekmektedir [7]. Bu muafiyet kapsamına giren kişiler arasında;
(i) Akredite yatırımcılar,
(ii) İhraççının kurucuları (founders of the issuer),
(iii) İhraççının icra şefinin, yöneticisinin, kurucusunun veya kontrol kişisinin yakın kişisel arkadaşları (close personal friends of an executive officer, a director, a founder or a control person of the issuer),
(iv) “Payları halka açık” olmayan kişiler (persons that are not the public) ile
(v) 45-106 sayılı Yönetmeliğin 2.4(2) no.lu maddesinde belirtilen diğer kişiler
yer alır.
Menkul kıymet alım satımı söz konusu olduğunda, mahkemeler “halk”ı (public), “halka açık olmayan kişi” (a person that is not the public) olarak çok geniş bir şekilde yorumlamışlardır [8]. Bir kişinin toplumun bir üyesi olup olmadığı, her davanın fiili koşullarına göre belirlenecektir. Ayrıca, bir kişinin kamuya ait olup olmadığını belirlemek için içtihatlarla iki test oluşturulmuştur. Finansal Piyasalar Kurumu (Autorité des Marchés financiers) c. Archer Or Inc. 2011 QCBDR 123, ilk test olan ‘bilinmesi gerekenler’ testinin (need to know test), insanların menkul kıymetler mevzuatının sunduğu korumaya ihtiyaç duymadan bilinçli yatırım kararları vermek için bilgileri kendi başlarına bulabilecekleri veya bir izahnamede yer alan bilgilere hâlihazırda erişebilecekleri önermesine dayanmaktadır. Kısaca, izahnamede yer alan bilgilerin tümüne kendi başına hâkim olabilen veya hâlihazırda ulaşabilen kişiler halka açık değildir. İkinci test olan ‘ortak hareket’ testi (common bonds test), satıcı ile alıcı arasındaki ilişkiyi ifade eder ve satıcının alıcıya karşı adil olmayan, kötü niyetli veya hileli uygulamalarda bulunmamasını ve alıcının satıcının bütünlüğünü ve dürüstlüğünü değerlendirebilmesini sağlar. Dolayısıyla satıcıyla ortak çıkar veya ortaklık ilişkisi içinde olanlar halk mensubu değildir.
Özel bir ihraççının, başka bir muafiyet kapsamında yapıp yapmadığına bakılmaksızın, 45-106 sayılı Yönetmeliğin 2.4(2) no.lu maddesinde tadat edilen kişiler dışında bir kişiye menkul kıymet satması durumunda, özel ihraççı artık bu şekilde kabul edilmeyecektir ve artık özel ihraççı muafiyetinden yararlanamayacaktır. Bu nedenle ihraççı, menkul kıymetlerini izahname olmadan satmak için başka bir muafiyete güvenmek zorunda kalacaktır [9].
2.3. Aile, Arkadaşlar ve İş Ortakları
Aile, arkadaşlar ve iş ortakları muafiyeti, ihraççı ile özel ilişkisi olan ve menkul kıymetleri kendi hesaplarına alan alıcılar için geçerlidir.
Bu muafiyet;
(i) İhraççının veya ihraççının bir bağlı ortaklığının bir yöneticisinin, icra şefinin, kontrol kişisinin yakın kişisel arkadaşlarını,
(ii) İhraççının kurucularını,
(iii) İhraççının bir yöneticisinin, bir icra memurunun, bir kontrol kişisinin veya ihraççının bir bağlı kuruluşunun yakın iş ortaklarını (close business associates of a director, an executive officer, a control person of the issuer, or of an affiliate of the issuer),
(iv) İhraççının kurucusunun ebeveynlerini (parents of a founder of the issuer) ve
(v) 45-106 sayılı Yönetmeliğin 2.5(1) no.lu maddesinde adı geçenlerden herhangi birini
kapsar.
İzahname muafiyetinin uygulanabilmesi için ihraççının kurucularının şirkette aktif olarak yer alması gerekmektedir [10]. Finansal Piyasalar Kurumu (Autorité des Marchés financiers) c. 9246-8420 Quebec inc. (GI-25), 2020 QCCQ 3286, yalnızca belirli hizmetleri birkaç kez sunmanın veya bir hissedarlar sözleşmesi imzalamanın, bir kişinin şirkete aktif katılımını göstermek için yeterli olmadığını belirtir.
Politika Beyanı/Tebliği (Policy Statement) 45-106 ve bu konudaki içtihat [11] “yakınlık” (closeness) kavramına açıklık getirmiştir. Özellikle, Finansal Piyasalar Kurumu (Autorité des Marchés financiers) c. Verville, 2017 QCCQ, arkadaşlık bağlarının güçlü ve açık olması gerektiğini şart koşuyor. Bir bireyin ancak sınırlı sayıda yakın arkadaşı olabilir [12]. Taraflar arasında sadakat, saygı ve koruma yönünde ahlaki bir yükümlülük oluşturabilmek için yeterli sayıda, önemde ve yoğunlukta ortak faaliyetlerin mevcut olması gerekir. Temas sıklığı, ilişkinin niteliği, güven düzeyi, ilişkinin uzunluğu gibi faktörler de dikkate alınacaktır [13]. Ayrıca, muafiyet yakın kişisel arkadaşlar veya yakın kişisel arkadaşların akrabaları için geçerli olmadığından, iki kişi arasında doğrudan bir ilişkinin olması gerekir.
Politika Beyanı 45-106 ayrıca, muafiyetlerde özel olarak belirtilmeyen bir aile üyesinin, eğer söz konusu aile üyesi yukarıda belirtilen ölçütleri karşılıyorsa, yakın kişisel arkadaş olarak nitelendirilebileceğini de belirtmektedir [14].
2.4. Bildirim Yükümlülükleri (reporting requirements)
Kullanmayı düşündüğü muafiyetin tüm koşullarının karşılandığından emin olmak ihraççının sorumluluğundadır [15]. Muafiyetlerin mevcut koşullar altında mevcut olmasını sağlamak için, ihraççının bu tür muafiyetlerin uygulanabilir olduğuna dair uygun bir tespit yaptığını göstermek amacıyla uygun araştırmaları yapması ve ilgili kayıtları tutması gerekir [16].
Buna ek olarak, aile, arkadaşlar ve iş ortakları ile akredite yatırımcı muafiyetlerinden yararlanmak isteyen ihraççının, muafiyet dağıtım raporu [17] sunması ve minimum 301 dolara tabi olan ‘Québec’te satılan menkul kıymetlerin brüt değerinin %0,025’ini temsil eden ücretleri ödemesi gerekir [18]. Akredite yatırımcı muafiyeti için ayrıca bir risk kabul formu sunulması gerekmektedir [19]. İhraççının özel ihraççı muafiyetini kullanması durumunda ise, muafiyet dağıtım raporuna gerek yoktur.
2.5. [Cezai ve Hukuki] Yaptırımlar (sanctions)
İzahname muafiyetinin şart ve koşullarına uyulmaması, Menkul Kıymetler Kanunu’nun 11. maddesinin ihlali ile sonuçlanabilir ve bu da hukuki [20], cezai [21] ve idari [22] yaptırımlara yol açabilir. Cezai yaptırımlar arasında en yüksek tutar 5 bin dolar, elde edilen kârın iki katı veya yatırılan tutarın beşte biri kadar para cezası ve en yüksek tutar ise 5 milyon dolar, elde edilen kârın dört katı veya yatırılan tutarın yarısı kadar olan para cezası olabilir. Cezai yaptırımlar arasında 1 günden az 5 yıla kadar hapis cezası da yer alabilir [23].
Hukuki yaptırımlar kapsamında, bir kişinin gerekli izahname olmadan bir halka arzdaki menkul kıymetleri satın alması veya bunlara ortak/sahip olması halinde, bu kişi, kendi takdirine bağlı olarak, işlemin iptal edilmesi veya fiyatın revize edilmesi için başvurabilir. Ayrıca girişimin geliştiricisinden, çalışanlarından ve yöneticilerinden veya halka arzdan sorumlu satıcıdan tazminat talep edebilirler [24].
İdari cezalar suç başına 2 milyon doları geçemez. Finansal Piyasalar İdari Mahkemesi tarafından, bir kişinin en fazla 5 yıl süreyle bir ihraççının yöneticisi veya yetkilisi olarak hareket etmesinin yasaklanması ve menkul kıymetler ile ilgili tüm faaliyetlerin kısıtlanması veya yasaklanması gibi disiplin tedbirleri de alınabilir [25].
Mahkeme, cezanın belirlenmesinde yatırımcılara verilen zarar ve ihlalden elde edilecek faydalar gibi faktörleri dikkate alacaktır [26].
3. Sonuç
Son iki ila üç yılda, Finansal Piyasalar Kurumu (Autorité des Marchés financiers), bir gerçek kişinin/bireyin yalnızca bir avuç yakın kişisel arkadaşa sahip olabileceği görüşünden hareketle, izahname muafiyetlerine hatalı şekilde güvenme olasılığına ilişkin bir dizi soruşturma başlatmıştır.
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.