Hindistan’da Haydarabat Gelir Vergisi Temyiz Mahkemesi (Income Tax Appellate Tribunal-ITAT), ‘Vertex Projects LLP’ hadisesinde[1] [1], mahkeme tarafından onaylanmış bir birleşmede bile, birleşen şirketlerin varlıklarının adil piyasa değerinden daha düşük bir bedelle kendisine devredilmesi durumunda ortaya çıkan şirketin vergi ödemek zorunda kalacağına karar verdi.
Vergiden kaçınmayı önleme hükümleri, vergi kaçırmak amacıyla gerçekleştirilen işlemleri önlemek amacıyla 1961 tarihli Hindistan Gelir Vergisi Kanunu’nun (Income tax Act) 56. maddesine eklenmiştir. Bu hükümler, varlıkların/mülklerin gerçeğe uygun piyasa değerinden daha düşük bir bedelle devredildiği işlemlere (transactions wherein assets/ properties are transferred at less than their fair market value) yöneliktir.
Birleşmeler ve bölünmeler (mergers and demergers) genellikle vergiden muaf işlemler oldukları için bu suiistimal karşıtı hükümlerin kapsamı dışında tutulmakta; yani Gelir Vergisi Kanunu’nun 47. maddesi özellikle birleşmeleri ve bölünmeleri her türlü sermaye kazancı vergisinden muaf tutmaktadır. Ayrıca, Gelir Vergisi Kanunu’nun 56. maddesi kapsamında sunulan muafiyet listesi, birleşme ve bölünmelerde öngörülen çeşitli işlemleri de muaf tutmaktadır.
Ancak Gelir Vergisi Temyiz Mahkemesi, listelenen muafiyetlere teorik olarak bakmıştır. Mevzuatın amacını göz ardı ettiği anlaşılan Mahkeme, birleşme planının bir parçasını oluşturan işlemlerden birinin, Gelir Vergisi Kanunu’nun 56(2-vii-a) no.lu maddesi kapsamında sağlanan muafiyet listesinde özel olarak belirtilmediğine dikkat çekmiş olup, buna göre, bir birleşmedeki belirli bir işlem, Gelir Vergisi Kanunu’nun 56(2-vii-a) no.lu maddesi kapsamına girecektir.
Birleşme genel olarak aşağıdaki işlemlerden oluşur:
- Devreden şirket tarafından varlık ve yükümlülüklerin ortaya çıkan devralan şirkete devredilmesi;
- Devreden şirketin hisselerinin devri/silinmesi ve
- Ortaya çıkan devralan şirketin hisselerinin, devreden şirketin hissedarlarına ihraç edilmesi[2].
Yukarıda belirtilen işlemlerin tümü, Gelir Vergisi Kanunu’nun 47. maddesinin bir parçasını oluşturan çeşitli maddeler uyarınca, sermaye kazancı vergisinden özel olarak muaf tutulmuştur. Madde 56(2-vii-a)’da sunulan muafiyet listesi, bu tür işlemlerin de kapsamı dışında olacağını belirtmek için madde 47’nin söz konusu hükümlerine atıfta bulunmaktadır. Ancak, madde 56(2-vii-a)’nın söz konusu muafiyet listesinde devreden şirketin varlıklarının devrine ilişkin madde 47’nin özel bir hükmünden bahsedilmemiştir.
Bu nedenle Gelir Vergisi Temyiz Mahkemesi, devreden şirket tarafından bir birleşme planında varlıkların devredilmesinin, söz konusu işlemin muafiyet listesinde yer almaması nedeniyle madde 56(2-vii-a) hükümlerine tabi olacağını kabul etmiştir. Bundan dolayı Gelir Vergisi Temyiz Mahkemesi, devreden şirketin (diğer şirketlerin hisselerinden oluşan) varlıklarının adil piyasa değeri üzerinden devredilmesi gerektiğine hükmetmişti.
Bizim görüşümüze göre, Gelir Vergisi Temyiz Mahkemesi’nin hükümleri harfiyen yorumlaması, kötüye kullanımı önleyici hükümlerin eklenmesinin ardındaki yasama amacını tamamen göz ardı ediyor gibi görünmektedir. Vergi açısından tarafsız bir birleşmede, devreden şirketin hissedarları, sonuçta ortaya çıkan devralan şirketin hissedarları olacağından ve dolayısıyla varlıkların nihai mülkiyetinde herhangi bir değişikliğe yol açmayacağından, varlıkların düşük değerlenmesi sorunu söz konusu olamaz. Gelir Vergisi Temyiz Mahkemesi önündeki davanın esaslarına göre, devreden şirketin hissedarları aynı zamanda ortaya çıkan devralan şirketin de hissedarlarıydı ve her iki şirketteki ortaklık oranları da aynıydı. Dolayısıyla, birleşme öncesi ve sonrasında ortaya çıkan devralan şirketteki hissedarların pay oranları aynı olmaya devam etmiştir. Buradan, tarafların niyetinin vergiden kaçınmak amacıyla vergi hükümlerini kötüye kullanmak olduğu söylenemez. Buna göre, vergiden kaçınma niyeti olmadığında kötüye kullanımı önleyici hükümlere başvurulmamalıydı. Merkezi Doğrudan Vergiler Kurulu (Central Board of Direct Taxes-CBDT) Genelgesinde[3] [2] madde 56(2-vii-a)’nın kötüye kullanımı önleme hükmü olarak getirildiği özellikle belirtilmişti.
Aksi takdirde, Gelir Vergisi Temyiz Mahkemesi’nin en azından yasama organının madde 56(2-vii-a)’yı 2017’den itibaren madde 56(2-x) ile değiştirirken, muafiyet listesi kapsamında birleşme planına devreden şirket tarafından varlıkların devredilmesini özellikle dâhil ettiği gerçeğini takdir etmesi gerekirdi. Bu nedenle Gelir Vergisi Temyiz Mahkemesi, madde 56(2-vii-a)’nın ardındaki yasama amacının, bir birleşme planında varlıkların transferini asla vergilendirmek olmadığını takdir etmeliydi.
Madde 56(2-vii-a) artık geçerli olmadığından, benzer vergilerin madde 56(2-x) kapsamında düzenlenen işlemlere uygulanmamasını beklemek makul olacaktır. Bununla birlikte, vergi memurları tarafından herhangi bir ilave incelemeden kaçınmak amacıyla, dâhili iş yeniden organizasyonu için bile tarafların, birleşme/bölünme planı kapsamında adil piyasa değeri üzerinden hisse ihracı karşılığında varlık transferini dikkate alması faydalı olacaktır. Bu davada incelemeyi tetikleyen nokta, varlıkların (yani diğer şirketlerin hisselerinin) itibari değer üzerinden devredilmesiydi. Taraflar, birleşme işlemini adil piyasa değeri üzerinden gerçekleştirmiş olsalardı, özellikle böyle bir uygulamanın herhangi bir ilave vergiye yol açmayacağından, vergi dairesi tarafından daha fazla inceleme yapılmasından kaçınabilirlerdi.
[1] TS-224-ITAT-2023(Hyd).
[2] İngilizce metin şöyledir: [The merger generally consists of following transactions: Transfer of assets and liabilities by the transferor company to the resulting transferee company; Transfer/ extinguishment of shares of the transferor company; and Issuance of shares of resulting transferee company to the shareholders of the transferor company.]
[3] Circular No.1 of 2011.
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.