Yeryüzüne dağılmış TÜRK kardeşlerime saygıyla…
Yakın zamanda, İngiltere ve Galler Yüksek Mahkemesi (Ticaret Mahkemesi), Cantor Fitzgerald & Co. v. Yes Bank Limited[1] [2023] EWHC 745 (Comm) (31 Mart 2023) davasında sermaye piyasası işlemlerinde sözleşme dilini değerlendirme fırsatı buldu. Sözleşmenin kendisi İngiliz hukukuna tabi olsa da, kararın, Yes Bank Limited’in devam eden halka arzına (follow-on public offering; FPO) ilişkin sözleşmenin konusu olarak, Hindistan ile olan ilgisine ek olarak, daha genel olarak sözleşmeye dayalı yorum üzerinde etkileri vardır.
Anlaşmazlık, Cantor Fitzgerald’ın Yes Bank’a bankanın daha fazla sermaye artırabilmesi için uygun yatırımcılar bulma konusunda tavsiyede bulunmayı üstlendiği bir taahhüt (sözleşme) mektubundan (engagement letter) çıkmış; taraflar anılan mektubu imzaladıktan sonra, sermaye artırımının gerçekleşeceği orijinal işlemler rafa kaldırılmıştır. Daha sonra, yeni bir yönetim altında, Yes Bank, diğerlerinin yanı sıra, ilk olarak Cantor tarafından tanımlanan üç yatırımcının da toplam 27,93 milyar INR değerinde hisseyi taahhüt ettiği devam eden halka arz ile devam etmiştir. Cantor, devam eden halka arzın yatırım bankacılığı ekibinin bir parçası değildi ve bunu yapabilmek için Hindistan Menkul Kıymetler ve Borsa Kurulu’na (Securities and Exchange Board of India-SEBI) kayıtlı bir ticari bankacılık lisansına da sahip değildi. Bu nedenle söz konusu olan, Cantor’un devam eden halka arzda bu yatırımcılar tarafından yapılan sermaye katkısı için taahhüt mektubu kapsamında ücret almaya hak kazanıp kazanmadığına dair yasal sorundu.
Yargıç Bay Bright aracılığıyla konuşan Yüksek Mahkeme (High Court), öncelikle aşağıdakileri içeren taahhüt mektubunun özel dili ile ilgilendi:
“[Cantor]’a, [Yes Bank] tarafından, imtiyazlı veya adi hisse senedi veya imtiyazlı veya adi hisse senedine dönüştürülebilir veya diğer hisse senetlerine dönüştürülebilir araçlar dâhil ancak bunlarla sınırlı olmamak üzere herhangi bir biçimde öz sermaye araçlarının özel tahsisi, arzı veya başka bir şekilde satışı yoluyla bir veya adi sermaye veya [Yes Bank]’ın bir veya bir dizi işlemdeki (finansman) diğer ilgili hisseleri veya sermayesi marifetiyle daha fazla finansman sağlamayı tasarladığı bildirildi.
Özellikle, buradaki spesifik soru, “özel” (private) sıfatının yalnızca hemen ardından gelen “tahsis” (placement) kelimesini mi, yoksa bir sonraki kavramları, yani “arz” (offering) ve “öz sermaye araçlarının diğer biçimde satışı (…)” (other sale of equity instruments) ifadesini de nitelendirip nitelendirmediğiydi. “Özel” niteleyicisi, takip eden tüm şartları kapsıyorsa, devam eden halka arz gibi bir halka arz, Cantor’un taahhüdünün kapsamına girmez ve bu nedenle, onu ücretlere tabi tutmaz. Öte yandan, “özel” ifadesi yalnızca “tahsisler” terimini kapsayacaksa ve “halka arz” ve “özkaynağa dayalı araçların diğer yollarla satışını” kapsamıyorsa, o zaman Cantor ücretler için oldukça uygundur.
“Özel tahsis” kavramı sanat eseri bir terim olmasına ve 2013 tarihli Şirketler Yasası’na ve Hindistan Menkul Kıymetler ve Borsa Kurulu (SEBI) tarafından yayınlanan çeşitli düzenlemelere Hindistan yasalarına göre yasal olarak dâhil edilmiş olmasına rağmen, Mahkeme ayrıntılardan kaçınmaya ve daha ziyade ayrıntılara atfetmeye karar verdi.
“Özel tahsis” (private placement) kavramı sanat eseri (term of art) bir terim olmasına ve 2013 tarihli Şirketler Yasası’na ve Hindistan Menkul Kıymetler ve Borsa Kurulu tarafından yayınlanan çeşitli düzenlemelere Hindistan yasalarına göre yasal olarak dâhil edilmiş olmasına rağmen, Hindistan Menkul Kıymetler ve Borsa Kurulu (SEBI) tarafından yayınlanan çeşitli düzenlemeler nedeniyle Mahkeme, ayrıntılardan kaçınmaya ve sözleşme mektubundaki ilgili maddeye daha geniş bir jenerik yorum atfetmeye karar verdi. Yargıç Bright (86 ila 89. paragraflarda) şu gözlemde bulunmuştur:
“Bir sıfat veya belirteci bir listede (uyumsuz bir sıfat veya belirteç kalıbı bozmadığı sürece) bir dizi isim takip ettiğinde, geleneksel anlayış o listedeki tüm isimleri değiştirdiği şeklindedir.”
Bu, yalnızca uzman dilbilimciler tarafından bilinen anlaşılması güç bir kural veya kalıp değildir. Genel olarak insanlara aşinadır veya konuyu açıklamak için daha uygun bir şekilde ifade edilebileceği gibi: Tom, Dick ve Harry gibi herkese.
Hukukçular tarafından kesinlikle gözlemlenmekte ve takip edilmektedir. Hem uygulamada hem de mahkeme olarak “(…) taksirli hareket veya ihmal” (negligent act or omission) ve bazen “ihmal, hata veya ihmal” (negligent act, error or omission) formülüne sıklıkla rastladım. “İhmal” (negligent) sözcüğünün muhtemelen sadece “yasayı” (act) değiştirmek için söylenebileceğinin benim veya ilgili başka birinin aklına geldiğini sanmıyorum.
Her şeyden önce, kelimeleri bu şekilde kullanma ve anlama, ‘Taahhüt Mektubu’nun taraflarına şüphesiz aşinaydı. (…)
Buna göre, 1. maddenin 1. cümlesinde yer alan “özel” (private), kelimenin olağan anlamı itibarıyla, “halka arz” (offering) ve “özkaynağa dayalı finansal araçların diğer şekilde satışını” (other sale of equity instruments) değiştirmektedir. Tanımlanan “finansman” (financing) teriminin yalnızca özel tahsisler, özel halka arzlar ve özel satışlar ile ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Devam eden bir halka arza uzanmaz. Bu zorunlu olarak geçici bir görüştür, çünkü 1. maddenin ilk cümlesini bir bütün olarak sözleşme bağlamında ve olgusal matris ve iş sağduyusunun daha geniş mülahazaları da dâhil olmak üzere genel bağlamın arka planına karşı değerlendirmek gerekir. Bunu takip eden başlıklar dizisi altında yapıyorum.”
Bağlamı değerlendirirken Mahkeme, Hindistan yasalarına göre izin verilen çeşitli menkul kıymet arzlarını incelemiştir. İmtiyazlı halka arzlar (preferential offerings) ve nitelikli kurumsal tahsisler (qualified institutional placements; QIPs) gibi bazı arz türleri tahsisli arz iken, halka arzlar (ilk veya devam eden) ve hak arzı gibi diğer türler tahsisli arz kapsamında değildir. Bu nedenle, bağlama göre değerlendiren Mahkeme, etraftaki koşullar, tarafların Cantor’un bir devam eden halka arza dâhil olmasını istemesini olası kılmıyor. Yalnızca “tahsis”i (placement) değil, aynı zamanda “halka arz” (offering) ve “diğer yolla satış”ı (other sale) da değiştiren “özel” (private) kelimesiyle daha tutarlıdırlar.
Bu karar, mahkemelerin tarafların niyetini anlamasını zorlaştıran sözleşme taslağının hazırlanmasındaki olası belirsizliklere ilişkin endişeleri artırmaktadır. Nihayetinde birçok şey, taraflar için belirsizlik yaratma etkisine sahip olabilecek muğlak hükümlerin hem dilbilgisi hem de sözleşmesel yapısına bağlıdır. Kararın geniş sonucu anlaşılır olmakla birlikte eleştiriden de yoksun kalmamıştır.
Saf taslak oluşturma perspektifinden, konuyu ele almanın ve özgüllüğü artırmanın bir yolu, taahhüt (sözleşme) mektubunun kapsamını, onu ayrı işlem formlarına bölerek daha en uygun bir şekilde tasvir etmek olacaktır. Kabul edilmelidir ki, bu alıştırma 20/20 geri görüş yararınadır. İlk durumda (Açıklama 1), eğer madde “(i) özel tahsis, (ii) arz veya (ii) herhangi bir biçimde öz sermaye araçlarının diğer satışı” (private placement, offering or other sale of equity instruments in any form) şeklinde olsaydı, Cantor’un ücreti açıkça ödenebilir hale gelirdi. Öte yandan (Açıklama 2), eğer maddede “(i) özel tahsis, (ii) özel arz veya (iii) herhangi bir biçimde özkaynağa dayalı finansal araçların diğer özel yolla satışı” (private placement, private offering or other private sale of equity instruments in any form) yazıyorsa, sonuç buradaki dava ile aynı olurdu. Açıklama 2’deki taslağın hazırlanmasında bir miktar gariplik söz konusudur, bu da Cantor/Yes Bank anlaşmazlığının taraflarının gerçekten de Açıklama 1’de ortaya çıkan sonucu isteyip istemedikleri sorusunu bırakıyor.
[1] Bu konuda bkz. < https://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/2023/745.html >
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.