‘Sequana Davası’ Sonrası (Şirket Yöneticilerinin) Alacaklıların Çıkarlarını Gözetme Yükümlülüğü*

Geleneksel hukuk (common law) gelişimi boyunca, yöneticilerin alacaklıların çıkarlarını gözetme yükümlülüğü (duty of directors to consider the interests of creditors), yükümlülüğün ne zaman tetiklendiği ve yükümlülüğün yöneticilerden neler gerektirdiğine ilişkin süregelen belirsizliklerden zarar görmüştür. ‘Sequana’ davasında[1] bu yükümlülüğün içeriği Birleşik Krallık Yüksek Mahkemesi tarafından ayrıntılı olarak değerlendirilmesine rağmen, bu soruların çoğu çözümlenmeden kalıyor. Yöneticilere yönelik beklentilerin çok dar bir şekilde sınırlandırılmaması gerekirken, daha fazla kesinlik, finansal sıkıntının (financial distress[2]) güvencesiz durumlarıyla uğraşırken yükümlülüklerini anlamaya çalışan yöneticilere fayda sağlayacaktır. Bu soruların çözümüne yönelik geleneksel hukuktaki sessiz çabalar göz önüne alındığında, alacaklı yükümlülüğüne ilişkin yasal reformun hukuki belirliliğe yönelik tercih edilebilir bir yol sağlayıp sağlayamayacağı anlaşılır bir şekilde sorulabilir. Bu alandaki mevzuat reformu potansiyeline ışık tutmak amacıyla, ‘Journal of Corporate Law Studies’de yayımlanan “The Creditor Duty Post Sequana: Journal of Corporate Law Studies” (‘Sequana Davası’ Sonrası Alacaklıların Çıkarlarını Gözetme Yükümlülüğü: Yasama Reformundan Dersler) başlıklı makalede, Birleşik Krallık gelenek hukukunun ‘Sequana’yı takip eden konumunu, şimdi yakın zamanda kanunlaştırılmış bulunan 2014 tarihli İrlanda Şirketler Kanunu’nun no.lu 224A maddesinde yer alan yükümlülük ile karşılaştırılmaktadır. Yeni yürürlüğe giren İrlanda hükmü, Birleşik Krallık’taki yasama reformu dikkate alındığında, hem başarıları hem de yasal bir plan olarak başarısızlıkları açısından bir takım dersler sağlayabilir.

Sequana davasında Yüksek Mahkeme yalnızca bir konuyu doğrudan ele aldı ki; bu, şirket gerçek ama uzak olmayan bir iflas riski ile karşı karşıya kaldığında yöneticilerin alacaklıların çıkarlarını dikkate almak zorunda olup olmadığıdır. Söz konusu Mahkeme, bu hususu olumsuz bulurken, alacaklıların yükümlülüğünün niteliğini daha geniş bir şekilde özetlemeye devam etti veya daha kesin olarak, yöneticilerin şirketin çıkarlarına yönelik önceden var olan sorumluluğunu, finansal sıkıntı durumunda alacaklıların çıkarlarını da kapsayacak şekilde değiştiren kuralın ana hatlarını çizdi. Dört karar arasında geniş bir fikir birliği bulunabilir; örneğin, alacaklı sorumluluğunun tetikleyicisinin yakın bir finansal sıkıntı içerdiğinin belirtilmesi, bunun bir iflas olasılığından daha fazlası, ancak fiili iflasın kendisinden daha az olmasıdır. Mahkeme ayrıca finansal sıkıntı yaşayan ancak devamı mümkün olan şirketler ile iflası geri döndürülemez olan ve tünelin sonunda ışık olmayan şirketler arasında da ayrım yapıyor. İkinci senaryoda, hisse değeri telafi edilemeyeceğinden, ancak o zaman alacaklıların çıkarları yöneticiler için en önemli husus haline gelir ve hissedarların çıkarları da geçerliliğini yitirmiş bir husus haline gelir. Sequana davasına bakan mahkeme, alacaklı yükümlülüğünün ana hatlarını daha ayrıntılı olarak açıklamayı reddetti ki; bu, yükümlülüğü tam olarak neyin tetiklediği, alacaklı üstünlüğünün neleri gerektirdiği veya alacaklıların ve hissedarların çıkarlarının nasıl dengeleneceği konularının hepsinin bir miktar belirsizlik barındıran konular olduğu anlamına geliyor.

Bu yükümlülüğün geleneksel hukukta daha fazla geliştirilmesinin muhtemel olmaması nedeniyle, alacaklı yükümlülüğünün kanunlaştırılmasının yeniden değerlendirilmesinde fayda olduğu ileri sürülüyor. Bu tür bir mevzuat reformu, Sequana davası sonrası içtihatlarda kanıtlanandan daha fazla kesinlik sağlarken, direktör kararına ve iş bağlamına olan saygıyı etkili bir şekilde dengeleyebilir. Bunun bir örneği yeni yürürlüğe giren İrlanda kanununda görülüyor. İrlanda Şirketler Yasası (Irish Companies Act), Avrupa Birliği Önleyici Yeniden Yapılandırma Direktifinde (EU Preventive Restructuring Directive) bulunan çerçeveyi uyarlarken artık aşağıdakileri belirtmektedir:

“Madde 224A: (1) Şirketin borçlarını ödeyemeyeceğine inanan veya buna inanmak için makul nedenleri olan bir şirketin yöneticisi;

(a) Alacaklıların çıkarlarını,

(b) İflası önlemek için gerekli adımların atılmasının gerekliliğini ve

(c) Şirketin işlerinin sürdürülebilirliğini tehdit eden kasıtlı veya ağır ihmal içeren davranışlardan kaçınma ihtiyacını

dikkate alacaktır[3].”

Sequana davasına bakan mahkeme, yükümlülüğün yalnızca yöneticinin şirketin iflas tehlikesiyle karşı karşıya olduğuna dair inancıyla tetiklenip tetiklenmediği konusunda aynı fikirde olmasa da, İrlanda hukuk çerçevesi, yükümlülüğün tetikleyicisini yöneticinin şirketin iflas olasılığına ilişkin inancına ve aynı zamanda söz konusu inancın makul gerekçelerine dayandırarak ustaca bir uzlaşma sunmaktadır. Benzer şekilde, anılan yasa, yöneticilerin ticari yaşayabilirliği yönlendirme konusundaki beklentiler manasında rehberlik sunarken, aynı zamanda yöneticileri kurumsal sürdürülebilirliğe zarar veren kasıtlı veya ağır ihmal içeren davranışlar nedeniyle suçlayan ertelenmiş inceleme standardını da doğruluyor.

İrlanda hukuk çerçevesi doğrudan Birleşik Krallık Şirketler Yasası’na aktarılamasa da, yasal kesinlik ile yasal bir değerlendirme tablosu içerisinde direktörlerin işletme kararlarına saygıyı dengeleme çabaları yararlı bir rehberlik sağlamaktadır. Ancak İrlanda modeli, anılan makalede ayrıntılarıyla anlatıldığı gibi bazı iç tutarsızlıklardan mustariptir. Bu tutarsızlıklar aynı zamanda Birleşik Krallık’taki gelecekteki reformlar için de bir öğrenme fırsatıdır ve yasa taslağını hazırlayanlar için uyarıcı bir hikâyedir. Birleşik Krallık’ın tutumunun yakında herhangi bir önemli hukuki açıklama alma ihtimalinin düşük olduğu göz önüne alındığında, yasama reformu konusundaki tereddütler daha az ikna edici hale gelmiştir. Bu nedenle, yakın zamandaki İrlanda deneyiminden öğrenilecek dersler, Sequana davası sonrası Birleşik Krallık perspektifinden bakıldığında hem bir taslak hem de bu alanda geleneksel hukukun ötesine geçmenin genel bir örneği olarak çok daha değerlidir.

[1] BTI 2014 LLC – Sequana SA ve Diğerleri [2022] UKSC 25 davasında Yüksek Mahkeme, şirket yöneticilerinin alacaklılarının çıkarlarını dikkate alma konusunda geleneksel hukuka ilişkin bir yükümlülüğünün varlığını doğrulamış ve ayrıca yükümlülüğün uygulanma zamanlaması ve içeriği konusunda rehberlik sağlamıştır. Sonuçta Yüksek Mahkeme, yöneticilerin iflas öncesinde şirketin alacaklılarının çıkarlarını dikkate alma görevine sahip olduklarını ve bu görevin şirketin mali durumuna bağlı olarak değişen bir ölçeğe tabi olduğunu tespit etti. Başka bir deyişle, Sequana davasındaki mahkemenin her üyesi, yöneticilerin hissedarlara ve alacaklılara karşı yükümlülüklerini, iflas olasılığı arttıkça dengenin alacaklıların çıkarlarına doğru kaydığı bir dengeleme eylemi olarak gördü. İflasın kaçınılmaz/geri dönülemez/kaçınılmaz olduğu noktada, alacaklıların menfaatleri ön plana çıkmakta ve artık ağırlık taşımayan hissedarların menfaatlerinin yerini almaktadır. Bununla birlikte, pratik açıdan, yöneticiler tarafından kendilerini sorumluluktan korumak için atılması gereken adımlar devam etmektedir; diğer koşullar eşit olmak üzere, büyük ölçüde değişmemektedir ve gelenek hukuku alacaklılığı görevine ilave olarak “hatalı ticaret” rejimi, kendilerini iflas bölgesinde bulduklarında yönetim kurulu üyelerinin birincil endişesi olacaktır. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. < https://www.goodwinlaw.com/en/insights/publications/2022/12/12_22-bti-v-sequana-whats-new-for-directors > ve < https://www.supremecourt.uk/cases/uksc-2019-0046.html >

Bu konudaki Türk hukuku uygulaması için bkz. “Yavuz Akbulak, Anonim Şirketler Yönünden Sermaye Kaybı ve Borca Batık Olma Hadiseleri, Lexpera Blog, 26 Kasım 2020, < https://blog.lexpera.com.tr/anonim-sirketler-yonunden-sermaye-kaybi-ve-borca-batik-olma-hadiseleri/#:~:text=TTK’n%C4%B1n%20376’nc%C4%B1%20maddesinin,uygun%20g%C3%B6rd%C3%BC%C4%9F%C3%BC%20iyile%C5%9Ftirici%20%C3%B6nlemleri%20sunar. >”

[2] Bu kavramın Türk hukukundaki karşılığı, sermaye kaybı ve borca batıklık olarak anılmaktadır.

[3] İngilizce yasa maddesi şöyledir: “224A. (1) A director of a company who believes, or who has reasonable cause to believe, that the company is, or is likely to be, unable to pay its debts (within the meaning of section 509(3)), shall have regard to –

(a) the interests of the creditors,

(b) the need to take steps to avoid insolvency, and

(c) the need to avoid deliberate or grossly negligent conduct that threatens the viability of the business of the company.”

1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’e yakın Telif Makale ve Yazı ile Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak vazgeçilmez ilkesidir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.