Şehit özel harekât polisi Hüseyin Şimşek anısına…
Kuşkusuz, ‘Shell Petroleum’ (kısaca ‘Shell’) ticari yaşamı boyunca davalarla iç içe olmuştur ve bu davalar çok uluslu bir şirketi (multinational company) kapsadığından, bazen ‘Shell’in faaliyet gösterdiği yargı yetki alanlarının temelde benzer hukuki sorunlara yönelik farklı yaklaşımlarını keskin bir şekilde ortaya çıkarmaktadır.
1907 yılındaki birleşme sonrasında ‘Shell’i teşkil eden şirketlere ilişkin iki yargı bölgesinin her birinden mülhem iki mahkeme kararı; Hollanda hukukunun büyük şirketlerin ticari hedeflerini (commercial objectives of large companies) belirleyecek şekilde işleme potansiyeli ile buna karşılık İngiliz mahkemelerinin ticari hedeflerin belirlenmesinin mahkemenin değil şirketin yönetimi ile ilgili bir sorun olduğu görüşüne devam eden bağlılığı arasında keskin bir zıtlık olduğunu göstermektedir.
İngiliz sarayına göre, kamu politikası, Burrough J’nin 1824 yılında uyardığı gibi, ‘çok asi bir attır ve ona bir kez bindiğinizde sizi nereye taşıyacağını asla bilemezsiniz’[1]; Hollanda sarayı ise heyecanla atağa kalkmış ve doğrudan iklim değişikliği ve fosil yakıtların çalılıklarına doğru ilerlemiştir.
Hollanda’nın kararı, elbette 2021 tarihli Lahey Bölge Mahkemesi’nin (Hague District Court) “Vereniging Milieudefensie v Royal Dutch Shell plc” davasındaki karardı; İngiltere davası ise ‘Trower J’nin 23 Temmuz’daki (2023) “Client Earth v Shell plc [2023] EWHC 1897 (Ch)” davasındaki ruhsat kararıydı (permission decision). Her iki dava da şirkette yalnızca küçük hisselere sahip olan iklim değişikliği eylemcisi örgütler tarafından başlatılmıştır. Hollanda mahkemesinin kararı ‘Shell’ tarafından temyiz edilmiş olup; ikincisi de, ilk etapta maruz kaldığı eziyete rağmen veya belki de bu nedenle ‘ClientEarth’ tarafından temyiz edilebilir. Dolayısıyla, yukarıda bahsedilen karşıtlığın zamanla daha az keskin olduğu ortaya çıkabilir, ancak şu an için iki mahkeme kendi yetki alanlarının (şüphesiz abartılı) itibarını zedeleme konusunda endişeli görünüyor; yani, medeni hukuk mahkemeleri (civil law courts) bir tür kumar makinesidir (slot-machines) ve gelenek hukuku mahkemeleri (common law courts) yasayı coşkuyla geliştirir.
“Milieudefensie” davasında Lahey Bölge Mahkemesi, ‘Shell’ grubuna atmosfere salınan CO2 (karbondioksit) emisyonlarını 2019 seviyelerine kıyasla %45 oranında azaltma ve bunu 2030 yılına kadar yapma kararı/talimatı vermiştir. Bu azaltma hedefinin ‘Shell’in ‘kapsam 3 emisyonları’nı (scope 3 emissions), yani ‘Shell’ tarafından değil, ürünlerinin tüketicilerinin ürettiği emisyonları içerdiğini belirtmek önemlidir. Aslında kapsam 3 emisyonları ‘Shell’in toplamının %85’ini oluşturmaktadır. Mahkemenin bizzat belirttiği gibi: ‘Mahkeme, indirim yükümlülüğünün RDS ve Shell grubu için geniş kapsamlı sonuçlar doğuracağını varsaymaktadır. […] Bu, Shell grubunun potansiyel büyümesini engelleyebilir. Ancak indirim yükümlülüğünün sağladığı yarar, Shell grubunun ticari çıkarlarından daha ağır basmaktadır […].’
Bu kararın hukuki dayanağı ‘Hollanda Medeni Kanunu’nun Altıncı Kitabının 162. maddesinde (Book 6 Section 162 Dutch Civil Code) belirtilen yazılı olmayan özen standardıydı ki; bu, yazılı olmayan hukuka göre genel olarak kabul edilenlere aykırı hareket etmenin hukuka aykırı olduğu anlamına gelir.’ Haksız fiil hukukunun bir ilkesi (a principle of tort law) olarak, ‘Lord Atkin’in Birleşik Krallık’taki eşdeğeri olan komşu(luk) ilkesini (neighbour principle) gölgede bıraktığını söylemek gerekir. Ancak söz konusu Bölge Mahkemesi’nin yaklaşımının yeniliği, bu ilkeye dayanması değil, az önce bahsedilen çok özel kararı verecek şekilde uygulanmasıydı. ‘Yazılı olmayan hukuk’ (unwritten law), mahkemenin doğrudan ya da Hollanda devletinin yasama eylemi sonucunda ‘Shell’ için bağlayıcı olmayan uluslararası standartlara ve yumuşak (başlı) hukuka [international standards and soft law] dayanmasına izin verecek şekilde yorumlanmıştır. Mezkûr Standartların Birleşmiş Milletler (veya onun kuruluşları), Avrupa Birliği (AB) ve genel olarak (ilgili) devletler tarafından (özellikle Paris iklim değişikliği anlaşmasında) tarafından siyasi olarak onaylanması mahkeme için yeterliydi. Mahkeme özellikle, küresel ısınmayı %1,5 tavanında tutmak için %45 hedefini gerekli olarak belirleyen ‘IPCC’nin [Hükümetlerarası İklim Değişikliği Paneli (Intergovernmental Panel on Climate Change-IPCC)-bir Birleşmiş Milletler organı] raporlarına dayanmıştır. ‘At’ açıkça hareket etmeye başlamıştı(r).
‘Shell’in karşı argümanları pek dikkate alınmamaktadır. Sera gazı emisyonları meselesinin birbiriyle çatışan pek çok çıkarı içerdiği ve bunun siyasi süreç yoluyla çözüme bırakılması gerektiği yönündeki öneri, mahkeme tarafından yazılı olmayan hukuk ilkesinin yeniden ifade edilmesiyle bir kenara itilmiştir. Mahkemenin belirttiği gibi, ‘Çıkarların tartılmasına yer yoktur’ (there is no room for weighing interests) ki; bu, mahkemenin görevini basitleştiren ancak içindeki zorlukları örtbas eden bir yaklaşımdır.
Bu zorlukların niteliği, ‘Shell’in ikinci ve üçüncü karşı argümanlarında ortaya çıkmaktadır. ‘IPCC’nin %45’lik rakamı, küresel ekonomiye ve dolayısıyla en iyi ihtimalle ulusal ekonomilere tek tek uygulanmıştır. Ancak mahkeme bu rakamı hiçbir değişiklik yapmadan ‘Shell’e uygulamış; örneğin devletin bu süreçteki yükümlülüklerine ilişkin herhangi bir analiz yapmamıştır. Hedefin sadece enerji şirketlerinin değil, bir bütün olarak toplumun sorumluluğu olduğu yönündeki iddiaya ise mahkeme, ‘Shell üzerine düşeni yapmalı’ şeklinde yanıt vermiştir. Bu, ‘Shell’in, mahkemenin ‘Shell’in rolünü doğru bir şekilde belirlemediği yönündeki iddiasını pek karşılamamaktadır.
Üçüncüsü ise, ‘Shell’, indirim kararının mahkemenin istediği sonucu getirmeyeceğini savunmuştur. Eğer ‘Shell’ tüketicilere yönelik tedarikini azaltsaydı yerini rakipleri alacaktı. Diğer (Batılı olmayan) petrol şirketlerinin de bu tutkuya sahip olduğuna dair kanıtlar mevcuttur. Örneğin bu konuda bakınız: ‘Aramco ayakta kalan son petrol devi olmayı hedefliyor’ (başlıklı haber yazı), Financial Times, 12 Ocak 2023. Mahkeme, ‘bu iddia, önceden RDS’nin bu yükümlülüğü yerine getirmemesine gerek olmadığı varsayımını haklı gösteremez’ dedi. Bu, bir yere kadar adil bir noktadır ama mahkemeyi, ‘Shell’in haklı olma ihtimalini araştırmaktan kurtaracak kadar ileri gitmemektedir. Aslında mahkeme “bekle ve gör” (wait and see) yaklaşımını benimseyerek tartışmayı rafa kaldırmıştır. Mahkemenin rakipler tarafından oyuncu değişikliğinin gerçekleşmeyebileceğini düşünmesinin nedenleri ikna edici değildi; dolayısıyla “bekle ve gör” yaklaşımı, ‘Shell’ üzerinde önemli bir ekonomik etkiye sahip olması muhtemel mahkeme kararına açıkça zayıf bir destek oluşturuyordu. Mahkemenin ‘gördüğü’ (court saw) zamana kadar, tüketicilere petrol ve gaz tedariki azalmadan devam ederken, ‘Shell’ rakiplerine önemli bir avantaj sunmuş olabilir.
Buna karşın ‘ClientEarth’, ‘Yüksek Mahkeme Kançılarya Dairesi’nin çok daha az hoş karşılanan bir forum olduğunu buldu. Mevcut yöneticilerin yetersiz bir iklim değişikliği stratejisi benimseyerek şirkete karşı görevlerini ihlal ettikleri gerekçesiyle ‘Shell’ adına mevcut yöneticilerine karşı bir dava açmak istiyordu. Birleşik Krallık usul kurallarına göre, dava açmak isteyen bir hissedarın öncelikle mahkemeden izin alması gerekmektedir. Bu aşamada, davacının, izin verilmesine ilişkin ilk bakışta/görüşte (prima facie) bir durum olduğunu, dolayısıyla yöneticilerin görevi ihlal ettiğine dair ‘prima facie’ bir durum olduğunu kanıtlaması gereklidir.
Bu davada, ‘Shell’in yetersiz iklim değişikliği politikasının, 2006 tarihli Şirketler Yasası’nın yöneticilere yüklediği iki görevi ihlal ettiği iddia edilmiştir. Bunlardan ilki, madde 172’deki “temel sadakat görevi” (core duty of loyalty) idi. ‘Bir şirketin yöneticisi, iyi niyetle, bir bütün olarak ortaklarının/paydaşlarının yararına olacak şekilde şirketin başarısını artıracağını düşünme şekli ve bunu yaparken (diğer konuların yanı sıra) aşağıdaki hususları göz önünde bulundurmalıdır: […] (d) şirketin faaliyetlerinin toplum ve çevre üzerindeki etkisi […]’[2]. Diğer görev (madde 174) ise, şirket işlerinin yürütülmesinde ‘makul özen, beceri ve gayret’ (reasonable care, skill and diligence) gösterme konusunda haksız fiilden kaynaklanan görevdi(r). ‘Trower J’, bu görevlerin ilk bakışta ihlal edildiğine dair hiçbir kanıt bulunmadığını tespit etmiş ve bu nedenle davanın daha ileri götürülmesine izin vermemiştir.
‘ClientEarth’, yöneticilerin uymadığı iddia edilen, ‘Shell’in iklim değişikliği politikası ile ilgili olarak bu kapsayıcı görevlerden bir dizi daha çok özel yükümlülük oluşturmak istiyordu. Ancak hâkim bunların hiçbirine sahip değildi. Madde 172 ile ilgili olarak detaylandırma yaklaşımı, bölümün öznel terimlerle (yöneticinin ne düşündüğü) taslak olarak hazırlandığı ve mahkemenin, yönetim kurulunda yer alan bölümün karmaşık dengeleme çalışmasına girişmek için iyi bir konumda olmadığı noktalarını göz ardı etmiştir. ‘ClientEarth’ın argümanı ‘Lord Wilberforce’un “Howard Smith Ltd v Ampol Ltd [1974] AC 821, 832E/F” davasında açıkladığı köklü prensibin (well-established principle) tam tersidir’: ‘Yönetim kararlarının esası konusunda hukuk mahkemelerine itiraz yoktur: hukuk mahkemeleri de yönetimin dürüstçe ulaştığı yetkiler dâhilindeki kararlar üzerinde bir tür denetim kurulu olarak hareket etmeyi üstlenmez.’[3]
Madde 174’e gelince, buradaki test, ‘Shell’ yönetim kurulunun benimsediği yaklaşım ‘hiçbir makul yöneticinin gerektiği gibi benimseyemeyeceği’ şeklindeydi. ‘ClientEarth’, ‘Shell’in iklim değişikliği politikası olmadığını iddia etmedi. Aksine, davacı içeriği beğenmedi. Ancak mahkemenin davacının esaslı eleştirilerini değerlendirmesi, onu bir ‘denetim kurulu’ (supervisory board) olma işine geri sürükleyecektir. Ancak davacı, ‘Shell’in politikasının, bir şirketin iklim değişikliği sorunlarına makul tepkiler aralığının dışında olduğunu ilk bakışta gösterebilseydi, mahkeme bu görevin ihlaline ilişkin bir iddianın ileri sürülmesine izin verebilirdi. Kaldı ki, ‘ClientEarth’ bu iddiayı öne sürmemiştir.
Mahkeme, görev konusuna ilişkin analizinin yanı sıra, davanın iyi niyetle açılmaması nedeniyle devamına izin verilmemesi gerektiği sonucuna vardı. Dolayısıyla bana öyle geliyor ki, ‘hak talebinde bulunmanın asıl amacı, ‘ClientEarth’ün kendi politika gündemini ilerletme şeklinde gizli bir saik olduğunda ve bu amaç olmasaydı iddianın hiçbir şekilde ileri sürülmeyeceği sonucuna varılırsa, bu durumda, iyi niyetle getirilmemiştir.’ Bazen bunun ‘ClientEarth’ün mahkemede kaybetmesine rağmen davadan istediğini aldığını gösterdiği söylenir. Eğer öyleyse, ‘ClientEarth’ başarısının bedelini ödemiştir. Şirketin ve sanıkların, izinli duruşmada mahkeme huzuruna çıkmaları gerekmemekte olup; eğer bunu yapmayı tercih ederlerse, burada olduğu gibi, mahkeme tarafından duruşmaya davet edilmedikçe, normal olarak duruşma masraflarını karşılamalıdırlar. Ancak, Ağustos ayının (2023) sonunda yapılan ayrı bir masraf duruşmasında ([2023] EWHC 2182 (Böl)) ‘Trower J’, ‘ClientEarth’ün vergiye tabi olarak ‘Shell’in masraflarını ödemesini talep etti -üç önde gelen danışman, bir asistan ve Slaughter & May talimat veriyor! Normal kuralın bir kenara bırakılması ve ‘Shell’in mahkemeye çıkmasının orantılı bir yanıt olarak görülmesi için gösterilen ilk sebep, ‘ClientEarth’ün başvurunun yaratacağının farkında olduğu tanıtım ve dolayısıyla ‘Shell’e karşı ilk bakışta bir dava bulgusu, işlerinin yürütülmesi üzerinde olağandışı derecede önemli olumsuz bir etki yaratabilir.
Birinin Hollanda mahkemesinin öngörülemez, adli aşırı aktivizmini mi yoksa İngiliz mahkemesine katılmayı reddetmeyi mi tercih edeceği, muhtemelen kişinin devletlerin iklim değişikliği alanında ne yapacağına ve bunun mahkemelerin çabalarından daha uygun olup olmayacağına ilişkin tahminine bağlıdır.
[1] İngilizcesi şöyledir: [a very unruly horse, and when once you get astride it you never know where it will carry you]
[2] Metnin İngilizcesi şöyledir: {A director of a company must act in the way he considers, in good faith, would be most likely to promote the success of the company for the benefit of its members as a whole, and in doing so have regard (amongst other matters) to: […] (d) the impact of the company’s operations on the community and the environment […]}
[3] Metnin İngilizcesi şu şekildedir: [There is no appeal on merits from management decisions to courts of law: nor will courts of law assume to act as a kind of supervisory board over decisions within the powers of management honestly arrived at]
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.