Giriş
Kutuplaşmanın arttığı zamanlarda yaşıyoruz. Mevcut politik ve kültürel ortam, tartışmasız on yıllardır en hararetli ve tartışmalı olanıdır. Çağımızın en önemli kurbanlarından biri ‘gerçek’tir. Mark Twain’in meşhur sözünde dediği gibi; “Gerçek ayakkabılarını giyerken, bir yalan dünyanın yarısını dolaşabilir (a lie can travel half way around the world while the truth is putting on its shoes).” Özellikle siyasi seçim kampanyaları yanıltıcı ifadeler, yarı gerçekler ve düpedüz yalanlarla doludur. Parçalanmış medya ekosistemimiz ve sosyal medyanın yaygın etkisi, yalanları geniş bir kitleye neredeyse anında yaymayı her zamankinden daha kolay hale getirmekte ve siyasi seçimlerin bütünlüğünü tehlikeye atmaktadır.
Siyasi söylemdeki kadar aşırı olmasa da, benzer sorunlar şirket seçimlerinde de ortaya çıkmıştır. Son yıllarda, vekâlet yarışlarında daha önce hiç olmadığı kadar çok yarı gerçek ve düpedüz yalan olduğu görülmektedir. Genel kurul döneminde, şüpheli ifadeler içeren bir basın bülteni, hissedar mektubu veya yatırımcı sunumu olmadan neredeyse hiçbir gün geçmemektedir.
Menkul kıymet ihraççıları olarak halka açık şirketler (public companies), genel kurul kurallarının ötesinde federal menkul kıymetler yasasının alanları kapsamında kamuyu aydınlatma açıklamalarının ağır incelemesine tabi tutulurlar. Bir şirket, kendisini sorumluluğa maruz bırakmadan, gelecek beklentileri hakkında pervasızca iyimser ifadeler kullanamaz.
Öte yandan, aktivist fonlar gibi muhalif hissedarlar genellikle benzer inceleme seviyelerinden kaçarlar. 1934 tarihli ABD Menkul Kıymetler Borsası Yasası (Securities Exchange Act) uyarınca şirket seçimlerinin bütünlüğünü korumak için tasarlanmış kurallar vardır. Ancak ne yazık ki, birçoğu onlarca yıl önce ve dijital çağın başlangıcından çok önce kabul edilen bu vekâlet kuralları giderek daha fazla baskı altına girmektedir. Aslında, birçok aktivist vekâlet kurallarını (proxy rules) tekrar tekrar ihlal etmekte, ancak görünüşe göre hiçbir sonuçla karşılaşmamaktadır.
1. Yanlış Beyanlara İlişkin Kısıtlamalar
1934 tarihli ABD Menkul Kıymetler Borsası Yasası’nın 14a-9 sayılı Kuralı, bir vekâlet yarışmasında yanlış ve yanıltıcı ifadeleri yasaklar. Söz konusu kural ayrıca, bu tür bir ihmalin ifadeleri yanlış veya yanıltıcı hale getireceği durumlarda önemli gerçeklerin ihmal edilmesini de yasaklar. Kural, potansiyel olarak yanıltıcı ifadelere ilişkin örnekler sunar, bunlar arasında şunlar[1] yer alır:
- Gelecekteki piyasa değerlerini tahmin etmek;
- Yeterli olgulara dayanmadan aşağılayıcı iddialarda bulunmak;
- Söz konusu vekâlet talep materyallerini kimin yaydığını gizlemek ve
- Bir genel kurul toplantısından önce bir talepte bulunmanın sonuçları hakkında iddialarda bulunmak.
İlk bakışta yardımcı olsa da, Kural 14a-9 bir ifadenin yorumlanması için önemli bir serbestlik alanı bırakmaktadır. Bu kuralların uygulanması, vekâlet yarışmalarında açıkça sorunlu davranışları bile dizginlemede sıklıkla başarısız olmuştur.
Örneğin, anketlerin kapanmasından önce vekâlet sayımları hakkında yapılan açıklamaların yasallığı çözülememiş bir sorun olmaya devam etmektedir. Yukarıda da belirtildiği gibi, Kural 14a-9, yanıltıcı bir açıklama örneği olarak ‘bir davetin sonuçları ile ilgili bir toplantıdan önce yapılan iddiaları’ listelemektedir. Bu temelde, birkaç mahkeme bu tür kamuya yapılan açıklamaların ‘sürü etkisi’ yaratarak oy kullanma sürecinin adaletini bozabileceğine karar vermiştir. Bu, birçok hissedarın sonucun ‘önceden belirlenmiş bir sonuç’ haline geldiği inancıyla olası kazanan için oy kullanması olgusudur.
Yine de, birçok mahkeme görünüşte açık vakalarda bile müdahale etme konusunda isteksiz davranmıştır. Örneğin, bir mahkeme davasında, bir aktivist genel kurul toplantısından birkaç hafta önce ön vekâlet oylaması sonuçlarını duyurmuş ve oylanan hisselerin yüzde 80’inin açıkça önde olduğunu iddia etmiş, sonra bu sayıların yanlış olduğu ortaya çıkmıştır (hisselerin sadece yüzde 55’i oylanmıştır). Ancak, mahkeme ön ihtiyati tedbir kararı vermeyi reddetmiş ve muhalif vekâlet mücadelesinde başarılı olmuştur. Bu, toplantı öncesi iddia edilen veya gerçek ön oy sayımlarının düzenli olarak sızdırıldığını, buna yakın zamanda gerçekleşen yüksek profilli bir vekâlet mücadelesi de dâhil, neden hâlâ gördüğümüzü açıklamaktadır.
2. SEC İncelemesi
Geçmişte, Kurumsal Finansman Dairesi’ndeki SEC personeli, yorum mektubu süreci aracılığıyla bu vekâlet kurallarına uyumu artırmaya çalışmıştır. Bir taraf sınırları aştığında, diğer taraf SEC’ye ihlalleri belirten özel ve gizli bir mektup gönderirdi. Personelinin kabul ettiği ölçüde, SEC (U.S. Securities and Exchange Commission-Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu) genellikle bu mektuplara derhal tepki göstererek suçlu tarafa yorumlar gönderirdi. Bu süreç, vekâlet yarışmalarındaki söylemin siyasi seçimlerdekinden önemli ölçüde daha az hararetli ve daha doğru kalmasını sağlamıştır.
Son yıllarda ise, uygulayıcılar vekâlet yarışmalarındaki SEC yorumlarının sayısında ve genişliğinde bir düşüş gözlemlemişlerdir. Bu şaşırtıcı eğilim, SEC’nin 2021 yılında evrensel vekâlet kurallarının kabulünden önce vekâlet yarışmalarına yoğun bir şekilde odaklanmasıyla çelişmektedir. SEC’nin yoğun gündemi ve sınırlı kaynakları muhtemelen dikkati diğer acil konulara kaydırmıştır.
Ayrıca, SEC’nin vekâlet kuralları kapsamındaki yetkisi her zaman sınırlıydı. SEC’nin Kurumsal Finansman Dairesi yalnızca yorum sağlayabilir. Vekâlet kurallarını ihlal edenler bu yorumlara uymazsa, personeli konuyu yalnızca SEC’nin Uygulama Dairesi’ne iletebilir. Ancak, son yıllarda genel kurul toplantısı öncesinde herhangi bir uygulama eyleminin farkında değiliz.
3. Federal Mahkemede Dava
SEC eylemini bekleyen şirketler bunun yerine federal mahkemede vekâlet kuralı ihlal edenlere karşı dava açabilirler. Ancak, dava bir şirket için önemli riskler oluşturur.
İlk olarak, davalar ucuz değildir. Şirketler bir davada davalı olduğunda genellikle sigorta bulunurken, şirketlerin davacı olarak dava açması için genellikle hiçbir sigorta bulunmaz. Dahası, vekâlet danışmanlık şirketleri ve yatırımcılar, şirketleri hissedarlara karşı dava açtıkları için sık sık eleştirir. Bu, bir şirketin mahkemede kazanabileceği olası bir zaferi sandıkta kaybedebileceği bir zaferle karşılaştırması gereken bir vekâlet yarışmasında kesinlikle önemli bir husustur.
Daha da önemlisi, yoğunlaştırılmış vekâlet mücadelesi zaman çizelgeleri ve ispat yükümlülüğü gerçeği de vardır. Vekâlet mücadeleleri hızlı tempoludur ve genel kurul toplantıları genellikle sadece birkaç hafta uzaklıktadır. Bu nedenle, bir davacının seçim gününden önce bir karar alma umuduna sahip olmak amacıyla hızlandırılmış yargılama için harekete geçmesi ve ihtiyati tedbir başvurusunda bulunması gerekir. Ancak, ihtiyati tedbirin verilmesi için ispat yükümlülüğü, normal yargılamalarda gerekenden daha fazladır. İhtiyati tedbir, genellikle yalnızca sınırlı durumlarda verilecek olan olağanüstü bir çözümdür.
Bu tür bir çözüm yolu genellikle yalnızca davacının şunları kanıtlaması[2] halinde mevcuttur:
- Esasa ilişkin başarı ihtimalinin olması;
- İhtiyati tedbirin reddedilmesi halinde telafisi imkânsız bir zararın olması;
- Hakkaniyet dengesinin davacının lehine bozulması ve
- Kamu çıkarının talep edilen çözümü desteklemesi.
Bu standart, davacıların yüksek bir çıtayı aşmasını gerektirir ki; bu, bir vekâlet mücadelesinin ortasında zorlu bir tekliftir.
Daha da karmaşık bir faktör, birçok federal yargıcın vekâlet mücadelelerinin karmaşıklıklarına aşina olmamasıdır çünkü bu tür davalar nispeten nadirdir. Sonuç olarak, federal mahkemelerden kaynaklanan dava hukuku eşitsiz ve tutarsızdır.
Örneğin, geçen yıl bir mahkeme, davalıların yalnızca SEC’e şikâyette bulunup davaya katılmadıklarını belirtmeleri halinde belirli ifşa iddialarının ‘tartışılabileceğine’ (can be mooted) karar vermiştir. Bu karar, doğru ifşaya odaklanan menkul kıymetler yasalarının amacına aykırıdır. Bu karar, ifşa iddialarının federal mahkemede uygulanmasının önündeki bir başka potansiyel engel haline gelmiştir.
Sonuç: Eyleme Çağrı
Şirket seçimlerinin ve hissedar oylarının bütünlüğünü koruma zamanı gelmiştir. Yanıltıcı ifadeler, yarı gerçekler ve düpedüz yalanlar şirket demokrasisini baltalamaktadır. Amerika Birleşik Devletleri (ABD) Kongresi’nin oyun alanını eşitlemesinin zamanının geldiğine inanıyoruz. SEC’nin vekâlet yarışmalarını izlemek için daha fazla kaynak alması gerekmektedir. Ayrıca, vekâlet kuralları sıkılaştırılmalı ve SEC’ye ihlalleri cezalandırmak için daha fazla yetki verilmelidir. Örneğin, SEC’nin vekâlet kuralını ihlal edenlerin kamuya yanlış ifadeleri geri çekmesini talep etme hakkı olmalıdır. SEC ayrıca vekâlet yarışmalarını yasaklama ve tekrarlayan ihlal edenlere ağır yaptırımlar uygulama yetkisine sahip olmalıdır (örneğin, dondurma süreleri). Son olarak, SEC’ye yalnızca bir şikâyette bulunmanın, bir vekâlet yarışmasındaki yanlış beyanlar nedeniyle bir davayı ‘tartışmasız’ kılmak için yeterli olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.
Bu değişiklikler, mevcut sistemimizde şirketler ve aktivist hissedarlar arasındaki temel dengesizliği düzeltecektir. Basitçe söylemek gerekirse, hem şirketler hem de yatırımcılar aynı standarda tabi tutulmalıdır. Bazıları, serbest piyasa sistemimizde yatırımcıların oy vermeden önce kendi araştırmalarını yapmaları gerektiğini, vekâlet mücadelelerini denetlemek için bir hükümet düzenleme kurumuna güvenmemeleri gerektiğini savunabilir. Ancak, hızla ilerleyen vekâlet mücadelelerinde, kurumsal yatırımcılar bile tüm ifadeleri doğrulamak için zamana, kaynağa veya iş gücüne sahip değildir. Oylamaların önemli bir bölümünü etkileyen Institutional Shareholder Services (ISS) ve Glass Lewis gibi vekâlet danışmanlık firmaları da yanlış bilgilendirmeyle mücadele etmek için benzer şekilde kötü bir konumdadır. SEC’nin yetkisinin ana odak noktası olan perakende hissedarlar, vekâlet mücadelelerinde yanlış bilgiye karşı daha da savunmasızdır. Bu nedenlerden dolayı, yatırımcı topluluğu bu sorunu kendi başına çözemez.
Mevcut eğilimler göz önüne alındığında, Kongre’nin devreye girmesinin zamanı gelmiştir. SEC, diğer bağlamlarda yanıltıcı veya gerçek dışı ifadelerle mücadele etmek için öncü bir rol üstlenmekte olup; Kongre, vekâlet yarışlarında da aynısını yapmasını sağlamalıdır. Cezasız bir şekilde yalan söylemek, kurumsal seçimlerimizde bir norm haline gelmemelidir. Kurumsal vekâlet yarışları, bu şekilde siyasi kampanyalara benzememelidir.
[1] Metnin İngilizcesi şöyledir: [“predicting future market values; making disparaging claims without sufficient facts; obfuscating who is disseminating the proxy solicitation materials in question, and; making claims prior to a shareholder meeting regarding the results of a solicitation.”]
[2] Anılan metnin İngilizcesi şu şekildedir: [“1) there is a likelihood of success on the merits; 2) there is irreparable harm if the injunction is denied; 3) the balance of the equities tips in the plaintiff’s favour; and 4) the public interest favours the requested relief.”]
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.