Şirketler hukukunun gözetim görevi doktrini (oversight duty doctrine) giderek önem kazanmaktadır. Şirketler artan toplumsal ve düzenleyici taleplerle karşı karşıya kalıyor ve yanlış davranışları tespit etmek ve önlemek amacıyla şirket içi yasal uyum programlarına kaynak aktarıyor. Kurumsal uyum başarısız olduğunda, hissedarlar ve düzenleyici otoriteler kurumsal hiyerarşinin en tepesindekileri sorumlu tutmak isterler. Özellikle Amerika Birleşik Devletleri’nde (ABD) bu eğilimler, Delaware mahkemelerinin yöneticileri yapıcı bilgilerden dolayı suçlama ve hissedarlara şirket içi belgelere erişim izni verme konusundaki artan istekliliğiyle örtüşmektedir.
Ancak gözetim görevinin hızla yeniden canlanması bir uyumsuzluk yaratmıştır: bu doktrin şirketler hukukunda en önemli doktrinlerden biri haline gelmiş, ancak yeterince dile getirilmemiştir. Mahkemeler, bu görevin parametrelerini belirleme ve bunları sürekli gelişen uyum risklerine uygulama konusunda zorlu bir görevle karşı karşıyadır.
Yeni bir makalede doktrinin kavramsallaştırılması ve onun içerdiği kamu politikasının vurgulanması amaçlanmaktadır. Makalenin ele aldığı özellikle temel ama çetrefilli sorulardan biri, ihlalin nasıl belirleneceğidir: Şirketteki diğer kişilerin yanlış eylemlerini önlemek açısından yeterli çabayı göstermedikleri için yöneticiler kişisel olarak ne zaman sorumlu tutulacaktır? Delaware’de sorumluluğun standardı kötü niyettir. Bu nedenle, gözetim başarısızlığı iddiaları genellikle mahkemelerin, yöneticilerin zihinsel durumu hakkında, yöneticilerin eylemleri ve bunları hangi koşullar altında gerçekleştirdikleri hakkındaki dış kanıtlardan elde edebilecekleri sonuçlarla ilgilidir. Mezkûr makale, mahkemelerin, yöneticilerin her tür gözetim görevi iddiasına ilişkin kötü niyetini anlamak için kullandıkları harici ‘işaretleri’ (external markers) tanımlar.
Gözetim görevi iddialarının bir çeşidi ‘bilgi sistemleri’dir. Buradaki ana fikir, yöneticilerin şirketlerinin uyum çabaları konusunda pasif olamayacaklarıdır. Yöneticilerin, birisinin sorunları kendilerine bildirmesini beklemek yerine, proaktif olarak sorunları sürekli olarak izleyen bir sistemi uygulamaya koyması gerekir. Bu, Delaware’in 1996 yılındaki “Caremark” vakası kararının getirdiği temel yenilik idi. O zamanlar yasal uyum sektörü henüz yeni gelişme aşamasındaydı ve bu nedenle yönetim kurulu düzeyinde bir izleme sistemi kurma gereği, yenilikçi bir eylem çağrısı olarak görülüyordu. Günümüzde hemen hemen her büyük şirket, yönetim kuruluna rapor veren ayrıntılı bir uyum programına sahiptir. Buna göre günümüzün önemli sorusu bilgi sistemlerinin var olup olmadığı değil, bilgi sistemlerinin etkili olup olmadığıdır.
Elbette mahkemeler, bilgi sistemlerinin nasıl tasarlanacağı ve yönetim kuruluna ne tür bilgilerin akması gerektiği konusunda yöneticilerin kararlarına büyük ölçüde saygı gösterirler. Yine de yasal uyum risklerinin belirli bir alt kümesi için mahkemeler yöneticilerin kararlarını incelemekten çekinmemektedir. Belirli uyum riskleri, yöneticilerin yetkilerini başkasına devretmeleri ve başkalarının onlara sağladığı bilgileri eleştirmeden kabul etmeleri için çok önemlidir. Bu riskler nedeniyle mahkemeler, yöneticilerin sorunları bildiğine dair bir göstergenin olmayışını, yöneticilerin görevlerini ihlal ettiğine dair bir gösterge olarak değerlendirebilir.
Yönetim kurulunun bir sorunun gözetimini başkasına devretmesi ne zaman kötü niyetin göstergesi olur? Uygulamada bu soruların cevabı iki kelimeye indirgenmektedir: kritik görev. Eldeki uyum riski şirketin işinin [ki, ‘görev açısından kritiktir’ (mission critical)] özüne çarptığında yöneticilerin bunu tartıştığına dair kanıt bulunmaması, yöneticilerin iyi niyetle gözetim yapmaya çalışmadığının kanıtı haline gelebilir.
Söz konusu makalede, hızla gelişen içtihatlara dayanılarak, mahkemelerin riskleri görev açısından kritik olarak belirlemek için kullandığı çeşitli göstergeler bir araya getirilmektedir. Bazen bir riskin merkeziliği apaçık ortadadır. Klasik bir örnek, yalnızca tek bir ürün satan ‘monoline’ (tek hat) şirketlerdir. Yalnızca dondurma satan bir şirketin yöneticisiyseniz ve gıda güvenliği konularını tartışmıyorsanız gözetim görevinizi ihlal ediyorsunuz demektir. Ancak görev açısından kritik bölge, tek ürün üreten şirketlerin ötesine uzanmaktadır. Onlarca ürüne ve bağlı kuruluşa sahip çokuluslu şirketlerin yönetim kurulları bile kritik ve göz ardı edilemeyecek riskler ile karşı karşıyadır. Dev bir uçak imalat şirketi için uçak güvenliği kritik bir öneme sahiptir. Dev bir ilaç distribütörü için ABD Gıda ve İlaç İdaresi (Food and Drug Administration) düzenleme koşullarını karşılamak kritik bir görevdir. Genellemek gerekirse, sıkı düzenlemelerin olduğu bir ortamda faaliyet gösteren bir şirket için temel düzenleme yükümlülüklerinin karşılanması, yönetim kurulunun gündemine alması gereken kritik bir görevdir.
Belirli bir riskin kritikliği apaçık ortada olmadığında mahkemeler, hangi risklerin kendisi için en önemli olduğunu öğrenmek amacıyla şirketin kendi açıklamalarına başvurabilir. Bir sorun, bir şirketin kurumsal risk yönetimi sistemi tarafından bu şekilde tanımlandığında, görev açısından kritik olarak nitelendirilebilir veya bir şirketin misyonunun şirketin önceliği olduğunu beyan etmesidir.
Yöneticiler, önemli risklere ilişkin bilgi toplayan bir sistem kurmanın ötesinde, bu sistemden gelen bilgileri izlemeli ve bunlara tepki vermelidir. Bu, genellikle ‘kırmızıçizgi’ (red-flags claim) olarak da adlandırılan gözetim görevi iddiasının ikinci çeşididir. Buradaki zorluk, yöneticilerin sürekli olarak kendilerini potansiyel risklere karşı uyaran yeni bilgiler almalarından kaynaklanmaktadır. Bu tür raporların tamamını, gözetim sorumluluğu amacıyla yöneticilere bildirimde bulunmak olarak ele almak pratik olmayacaktır. İşte ‘kırmızıçizgi’ metaforunun işe yaradığı nokta da burasıdır: Mahkemeler gözetim sorumluluğunun kapsamını yalnızca uyarı işaretlerinin gerçek zamanlı olarak açık ve net olduğu durumlarla sınırlandırır. Yalnızca ‘sarı’ yeterli değildir; uyarı ‘kırmızı’ olarak kodlanmalıdır. Ve küçük bir ‘işaret’ de yeterli değildir; uyarının yöneticilerin yüzlerinde bir ‘çizgi/bayrak’ gibi görünür bir şekilde dalgalanması gerekir.
Delil kayıtlarının yöneticilerin uyarı aldığını gösterdiği durumlarda ilgili soru, uyarının ne kadar ciddi ve dava edilebilir olduğudur. Mahkemeler bu soruyu geçmişteki uyarıların mevcut travma ile ne ölçüde bağlantılı olduğunu ölçerek yanıtlamaktadırlar. Genel soyut uyarılar tehlike işareti olarak sayılmaz; yalnızca belirli uyarılar işe yarar. Örnek vermek gerekirse, günümüzde neredeyse her yönetim kurulu bir noktada siber saldırıların teorik olasılığı hakkında brifingler almıştır; ancak söz konusu brifingler somut, yakın bir risk ile ilgili olmadığı sürece, gözetim sorumluluğu amacıyla yöneticilere bildirimde bulunulması anlamına gelmez.
Kaydın, çizgilerin dâhili olarak var olduğunu gösterdiği ancak yöneticilerin bu bayrakları gördüğünü göstermediği durumlarda, asıl soru, bayrakların, yöneticilerin onları görememelerinin tek yolunun bilinçli olarak başka tarafa bakmaları olacak kadar görünür olup olmadığıdır. Sıklıkla kullanılan ölçütlerden biri, uyumsuzluğun ne kadar yaygın ve yaygın olduğudur. Burada toplama ilkesi (aggregation principle) devreye girer: Geçmiş uyarıların miktarı kaliteye dönüşebilir. Yani, uyarı sayısı belirli bir eşiği aştığında çok sayıda sarı çizgi büyük bir kırmızıçizgi olarak kabul edilebilir. Böyle bir düşünce aynı zamanda bayrakların doğasının dinamik olduğunu da ima eder: Bir zamanlar sarı olan şey, ‘düzenleyici ve yaptırım ortamının yoğunlaştığı’ durumlar da dâhil olmak üzere hızla kırmızıya dönüşebilir.
Yukarıda bahsedilen bilgi sistemleri ve kırmızıçizgi iddiaları, yöneticilerin kuruluşlarındaki diğer kişilerin yasalara uymasını sağlamak için samimi ve proaktif bir şekilde çaba göstermesini gerektirir. Başka bir iddia türü, yöneticilerin, kenar/geçici kurallardan [makale yazarı buna ‘iş planı’ iddiası (business-plan claim) diyor] kâr elde etmeye dayalı bir iş planını proaktif olarak kurmamasını gerektirir. Kâğıt üzerinde, ikinci iddianın kanıtlanması önceki ikisinden daha kolay görünür: Eylemlerden kötü niyetleri çıkarmanın ihmallerden daha kolay olduğu varsayılır. Ancak iş planı teorisinin gerçek dünya koşullarına uygulanması çoğu zaman otomatik olmaktan çok uzaktır. Büyük şirketler, çok fazla belirsizliğin olduğu dinamik bir düzenleme ortamında faaliyet göstermektedir. Sonuç olarak, söz konusu iş planının başından itibaren kanunların çiğnenmesine dayandığını varsaymak kolay değildir. Dahası, yöneticiler nadiren açıkça başkalarına yasaları ihlal etme emirlerini göz ardı eder veya belgelendirirler. Sonuç olarak, yöneticilerin yasaların çiğnenmesinden kâr elde etme planını proaktif bir şekilde onayladıklarını varsaymak kolay değildir. Anılan makalede, sözleşme ihlalleri ile haksız fiiller arasındaki ayrımın altı çizilerek veya mahkemelerin, yöneticilerin bu planın içinde olduğu sonucunu çıkarmak için kullandıkları ikinci dereceden deliller tanımlanarak, iş planı iddiasının ana hatları tasvir edilmektedir.
Gözetim görevi doktrini, yöneticilerin kötü niyetinin nasıl belirleneceğinin yanı sıra başka birçok çetrefilli soruyu da gündeme getirmektedir. Ve uygulayıcılar ve yargıçlar şüphesiz önümüzdeki birkaç yıl içinde gözetim görevi sınırlarını zorlamaya devam edeceklerdir. Bu nedenle şirketler hukuku akademisyenleri doktrinin ne ve nedenine ilişkin daha iyi bir anlayış geliştirmeye çalışmalıdır.
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.