(Finansal açıdan) ‘Çöküş dönemi’ (twilight zone) esnasında şirketlerdeki imtiyazlı payların konumu ve haklarına ilişkin henüz keşfedilmemiş pek çok şey mevcuttur. Çöküş dönemi, bir şirketin iflas etme olasılığının yüksek olduğu ancak henüz iflas prosedürünü başlatmadığı zamandır. Çöküş döneminde Hintli şirketlerin ticari borç (operational debt) karşılığında yeniden yapılandırılmış imtiyazlı paylar (restructured preference shares) ihraç etmesi imtiyazlı payların durumu ile ilgili soruları gündeme getirebilmektedir.
Yakın zamanda Hindistan Ulusal Şirketler Hukuku Mahkemesi’nde (National Company Law Tribunal) görülen EPC v. Matix davasında[1], imtiyazlı hissedarların 2016 tarihli Hindistan İcra ve İflas Kanunu (Insolvency and Bankruptcy Code) kapsamında ‘finansal alacaklı’ (financial creditors) olup olmadıkları tartışıldı. Bu davada, EPC tarafından, ilk olarak üzerinde anlaşmaya varılan bir yeniden yapılandırmanın parçası olarak ihraç edilen ve ticari borcun dönüştürülmesi yoluyla sahip olunan birikimli itfa edilebilir imtiyazlı payların (cumulative redeemable preference shares) itfa edilmemesi ve ikinci olarak temettülerin ödenmemesi ile ilgili olarak Matix’e karşı bir temerrüt talebinde bulunuldu. Matix, temettü ödemelerinin yapılmamasını ve birikimli itfa edilebilir imtiyazlı payların geri ödenmesini haklı çıkarmak için zayıf ekonomik durumunu ve birikmiş zararlarını gösterdi.
EPC, ‘finansal alacaklı’ olarak nitelendirildiğini ve Matix’e karşı iflas davası başlatma, alacaklılar komitesine katılma ve bir çözüm planı üzerinde oy kullanma hakkına sahip olduğunu iddia etti. Ulusal Şirketler Hukuku Mahkemesi bu iddiaları reddetti ve imtiyazlı hissedarların İcra ve İflas Kanunu kapsamında finansal alacaklı olarak görülmemesi gerektiğine karar verdi.
Yazara göre Ulusal Şirketler Hukuku Mahkemesi’nin kararı Hindistan hukuku açısından doğrudur. Ulusal Şirketler Hukuku Mahkemesi, İcra ve İflas Kanunu’nda imtiyazlı hisselerin tanımı bulunmadığından, 2013 tarihli (Hindistan) Şirketler Kanunu (Companies Act) kapsamında sağlanan tanıma atıfta bulunmuştur. Şirketler Kanunu, imtiyazlı hissedarların temettü ödemesinde ve sermayenin geri ödenmesinde adi pay sahiplerine göre öncelikli olduğunu tespit etmektedir. Ulusal Şirketler Hukuku Mahkemesi, yeniden yapılandırılmış imtiyazlı payların borç verme işlemlerinden kaynaklanmadığı ve dolayısıyla finansal borç olarak nitelendirilmediği sonucuna varmıştır. Yerleşik emsallere dayanan bu kararda, birikimli itfa edilebilir imtiyazlı paylar da dâhil olmak üzere itfa edilebilir imtiyazlı hisselerin finansal borç olarak nitelendirilmediği, çünkü itfaya yalnızca şirketin yeterli kâr elde etmesi veya yeni itfa edilebilir hisseler ihraç etmesi durumunda izin verilebileceği belirtilmektedir. Ayrıca birikimli itfa edilebilir imtiyazlı paylar, yatırımcıların birikmiş temettü almalarına olanak tanır. Birikimli itfa edilebilir imtiyazlı paylar borçtan ziyade hisseye/hisse senetlerine yapılan bir yatırımdır.
Ulusal Şirketler Hukuku Mahkemesi’nin kararı şaşırtıcı olmamasına ve imtiyazlı pay sahiplerinin alacaklı değil hissedar olduğu yönündeki yerleşik normu yinelese de, bu tür bir bulgu yeniden yapılandırılmış imtiyazlı pay sahipleri için, özellikle de çöküş döneminde ticari borçları itfa edilebilir imtiyazlı hisselere dönüştürmeyi düşünen ticari alacaklılar için hazmedilmesi zor bir hap demektir. Bu nedenle, imtiyazlı hisselerin Hindistan yasaları uyarınca konumunu analiz etmek önemlidir.
Şirketler Yasası, şirketlerin imtiyazlı gelir ve sermaye hakları taşıyan imtiyazlı pay ihraç etmelerine izin vermektedir. Ticari uygulama gereği, imtiyazlı hisseler, sahibine daha yüksek oranda imtiyazlı temettü ve sermaye getirisi sağlar ve onları etkileyen konular dışında bu payların işletme kararlarına katılma hakkı yoktur. Bu bağlamda, özel durum esnekliği ve daha yüksek temettü oranı, imtiyazlı hisse tutmanın dikkate değer yönleri olup, (ticari) alacaklılara biraz benzemektedir. İcra ve İflas Yasası metninde imtiyazlı hisselerden şelale mekanizmasında yalnızca bir kez bahsedilir ki; bu, alacaklılar komitesinin tasfiyeyi tercih ettiği öz sermaye hissedarlarının bir adım üstündedir. Bu doğrudur, çünkü imtiyazlı payların, İcra ve İflas Yasası kapsamındaki alacaklılar komitesi tarafından kararlaştırılan varlıkların tasfiyesinden ödeme almak dışında hiçbir hakları yoktur. İflas Yasası imtiyazlı paylara daha fazla hak tanımamaktadır.
Ticari alacaklıların rızasıyla, çöküş dönemlerinde ticari borçların itfa edilebilir imtiyazlı hisseler halinde yeniden yapılandırılması Hindistan’da yaygın bir uygulamadır. İmtiyazlı paydaş olmanın diğer yeniden yapılandırma sonuçlarına göre en dikkat çekici avantajı, yüksek temettü oranı potansiyelidir. Kâr payı dağıtılması, kâr payı dağıtan şirketin yönetim kurulunun takdir yetkisindedir. Uygulamada, sıkıntılı kurumsal borçlular, Şirketler Kanunu kapsamında temettüyü dağıtmama konusunda ihraç eden şirkete karşı herhangi bir hak veya çare bulunmadığından, temettü ödememeyi veya imtiyazlı hisseleri geri almamayı tercih edebilir. Bu nedenle, temettünün kasıtlı olarak dağıtılmaması, ticari borç karşılığında imtiyazlı hisse ihraç edilmesinin temel amacını baltalamaktadır.
Sonuç olarak, imtiyazlı hisse sahibi olmanın en önemli faydası bile (finansal) sıkıntılı durumlarda gerçekleşmeyebilir. Yasalar yeniden yapılandırılmış imtiyazlı pay sahipleri ile adi imtiyazlı paydaşlar arasında ayrım yapmadığından; kurumsal borçlu, temettü dağıtımı takdir yetkisini ve imtiyazlı hissedarların kullanabileceği algılanan sınırlı başvuru hakkını dikkatli bir şekilde kullanabilir. Hindistan yasalarına göre, temettülerin ilan edilmesi ve iki yıl süreyle ödenmemesi durumunda imtiyazlı hissedarların tüm kararlarda oy kullanma hakkı vardır. Ancak ihraç eden şirketin ilk etapta temettü dağıtımında bulunmaması durumunda bu hakkın hiçbir faydası yoktur.
İmtiyazlı paydaşların, tasfiye dışında İcra ve İflas Kanunu uyarınca iflas prosedüründe hakları yoktur. İcra ve İflas Kanunu kapsamında alacaklılar hissedarlardan daha iyi söz hakkına sahiptir. Bu nedenle ticari alacaklılar kendilerini önceki yeniden yapılandırmanın yokluğunda olduğundan daha kötü bir durumda bulurlar. Buna ek olarak Şirketler Yasası, hâlihazırda ihraç edilmiş olan imtiyazlı hisselerin itfa edilmemesi karşılığında imtiyazlı paylara daha fazla imtiyazlı hisse ihraç edilebileceğini öngörmektedir. Geri almamayı tercih eden yeniden yapılandırılmış imtiyazlı payların yararına ihraç edilen imtiyazlı hisselerin ödenmesini beklemek gerçekçi değildir.
Yukarıdaki zayıf şirketler hukuku ve imtiyazlı payların sahip olduğu iflas hakları ışığında, çöküş dönemlerinde borcun imtiyazlı hisselere dönüştürülmesi çoğu zaman gerçek ödeme niyeti olmayan bir söz vaadi haline gelmekte ve ticari borçların imtiyazlı sermaye olarak yeniden yapılandırılmasından önce ticari alacaklıların daha dikkatli bir yaklaşım sergilemelerini gerektirmektedir.
[1] < https://nclt.gov.in/gen_pdf.php?filepath=/Efile_Document/ncltdoc/casedoc/1908134021812022/04/Order-Challenge/04_order-Challange_004_1693824431136267255164f5b5af0b6ae.pdf >
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.