Geçtiğimiz yılın sonlarında, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları ve Çevre Özel Raportörü tarafından, yatırımcı-devlet anlaşmazlıklarının çözümü (investor-state dispute resolution-ISDS) ve bunun iklim değişikliği ve insan hakları açısından sonuçları hakkında Birleşmiş Milletler Genel Kuruluna sert bir rapor[1] sunulmuş ve söz konusu raporda, yatırımcı-devlet anlaşmazlıklarının çözümü “sömürgeci maden çıkarmacılığını sürdüren ve eşitsizliği daha da kötüleştiren, adil olmayan, demokratik olmayan ve işlevsiz bir süreç” (unjust, undemocratic and dysfunctional process, which perpetuates colonial extractivism and exacerbates inequality) olarak nitelendirilmiştir.
Söz konusu Rapor bazı eleştirilerle[2] karşılaşsa da, yatırımcı-devlet anlaşmazlıklarının çözümü veya genel olarak uluslararası yatırım anlaşmalarına (international investment agreements) yönelik yaygın şüphecilik iyice belgelenmiştir. Bu düşmanlık büyük ölçüde Devletlerin artan ESG[3] yükümlülükleriyle körüklenmiştir. Devletler, başta iklim değişikliği, işgücü ve çevre olmak üzere temel ESG sorunlarını ele almak için daha fazla düzenleme getirdikçe, bu tür düzenlemeler ile yatırımcı hakları arasındaki çatışmanın olasılığı giderek artmaktadır.
Uluslararası yatırım anlaşması rejimine ilişkin reform çabaları devam ederken, ilerleme yavaş olmuştur. Bu yazıda, ESG yükümlülüklerinin anlaşmalar dilinde nasıl ele alındığı ve tahkim mahkemeleri tarafından nasıl yorumlandığı ele alınmakta ve Devletlerin ESG sorunlarına etkili bir şekilde yanıt vermelerine izin vermek için uluslararası yatırım anlaşması rejiminde daha hızlı reform yapılmasına yönelik bir öneri sunulmaktadır.
A. ESG ve Uluslararası Yatırım Anlaşması Rejimi
Uluslararası yatırım anlaşması rejimi, 1959 ila 2009 yılları arasında imzalanan yaklaşık 3 bin 300 uluslararası yatırım anlaşmasından ve 2010 yılından sonra imzalanan 500 sıra dışı (odd) uluslararası yatırım anlaşmasından oluşmaktadır[4]. Yaygın olarak eski nesil uluslararası yatırım anlaşmaları olarak da adlandırılan ilk grup, yatırımcılar üzerinde herhangi bir sorumluluk taşımayan, geniş yatırımcı koruma standartlarını içeriyordu. Bunlar, Devletlerin örneğin halk sağlığı, çevre, enerji ve insan hakları alanlarındaki ESG hedeflerine ulaşmak için düzenleme yapma yeteneğini koruyan ESG ile ilgili hükümleri nadiren içermekteydi. Yatırımcıların bu alanlarda çoğunlukla eski nesil uluslararası yatırım anlaşmaları kapsamında getirilen iç politika önlemlerine meydan okuduğu yönündeki iddiaları, muhtemelen Devletler tarafından alınan önlemleri kısıtlayan veya zayıflatan düzenleyici bir soğukluk yaratmıştır.
Buna karşılık, yeni nesil anlaşmalar, yani çoğunlukla 2010 sonrasında imzalanan uluslararası yatırım anlaşmaları, yatırımcı hakları ile Devletlerin düzenleme yetkilerinin esnekliğini korumayı dengelemeye çalışmıştır. Devletlere ve yatırımcılara yönelik ESG yükümlülükleri, bu uluslararası yatırım anlaşmalarında önsözler, standartların gevşetilmemesi/düşürülmemesi maddeleri, engellenmeyen önlemler maddeleri ve anlaşma koruma standartlarından ESG ile ilgili ayrıntılar gibi çeşitli hükümler aracılığıyla yer almıştır.
Ancak yakın vadede yatırımcıların taleplerinin çoğu eski nesil uluslararası yatırım anlaşmaları kapsamında ileri sürülmeye devam edecektir. O halde sorulması gereken soru, tahkim mahkemelerinin bir yatırım anlaşması tahkiminin esasını değerlendirirken ESG sorunlarını dikkate alıp almaması gerektiği ve ne ölçüde dikkate alması gerektiğidir.
B. ESG Yükümlülükleri ve Yatırım Anlaşması Tahkimi
ESG yükümlülükleri hem kabul edilebilirlik hem de esas açısından Devletin savunmasıyla doğrudan ilgilidir. Yaklaşık son on yılda tahkim mahkemeleri ESG yükümlülüklerinin önemine ilişkin farkındalığın arttığını göstermiştir.
Tahkim mahkemeleri, davranışının makul olup olmadığını, özellikle de Devletin ‘polisiye yetkiler’ doktrinine (police powers’ doctrine) uygun hareket edip etmediğini değerlendirirken, ev sahibi (host) Devletin ESG sorunlarına ilişkin uluslararası hukuk kapsamındaki yükümlülüklerini dikkate almıştır.
Philip Morris Brands Sarl and Ors. v Oriental Republic of Uruguay davasında[5] yatırımcı, Dünya Sağlık Örgütü Tütün Kontrolü Çerçeve Sözleşmesini (World Health Organization Framework Convention on Tobacco Control) ve bu Sözleşme kapsamındaki Kılavuz İlkeleri uygulamaya çalışan Uruguay tarafından benimsenen bazı sigara karşıtı önlemlere itiraz etmiştir. Tahkim mahkemesi, Uruguay’ın sigara karşıtı önlemlerinin makul olup olmadığının değerlendirilmesi için İsviçre-Uruguay İkili Anlaşmanın ilgili hükümlerinin yanı sıra Dünya Sağlık Örgütü Tütün Kontrolü Çerçeve Sözleşmesini bir referans noktası olarak değerlendirmiştir. Hakem heyeti, kamu sağlığına yönelik olarak kabul edilen düzenlemeler söz konusu olduğunda, daha katı düzenlemelerin olması dışında herhangi bir meşru beklentinin olamayacağına karar vermiştir. Tahkim mahkemesi ayrıca Devletin kamu sağlığına ilişkin konularda düzenleme yapma hakkına geniş bir takdir marjı tanınmasından yana olduğundan polis yetkileri doktrininin uygulanabilirliğini onaylamıştır.
Ayrıca tahkim mahkemelerinin, Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin (Vienna Convention on the Law of Treaties) 31(3-c) no.lu maddesi uyarınca, yani uluslararası hukukun ilgili kurallarına uygun olarak, esasa ilişkin antlaşma hükümlerini yorumladığı ve böylece çeşitli uluslararası yasal belgeler kapsamındaki ESG yükümlülüklerinin dikkate alınmasına olanak sağladığı da görülmektedir. Philip Morris davasında, İsviçre-Uruguay İkili Yatırım Anlaşmasındaki (Bilateral Trade Agreement) kamulaştırma şartı/hükmü (expropriation provision) Devletlerin polis yetkisine atıfta bulunmasa da, mahkeme, devletlerin polis yetkisini de içerecek şekilde uluslararası teamül hukukuna atıfta bulunmuştur. Tahkim mahkemeleri ayrıca, iç hukuka dayalı ESG yükümlülüklerinin, yatırımcıların anlaşma ihlalleri bağlamında meşru beklentilerini yumuşatmak veya polis yetkilerinin kullanılması için geçerli ve uygun bir gerekçe olarak uygun olduğunu tespit etmiştir.
Spyridon Roussalis v Romanya davasında[6] ise tahkim heyeti, yatırımcının, Romanya’nın gıda güvenliği ile ilgili bazı önlemlerin bir parçası olarak ‘çok fazla denetim’ gerçekleştirmesi ve ‘çok ağır cezalar’ uygulama davranışının, yatırımcının meşru beklentilerini korumada başarısızlık anlamına geldiği yönündeki iddiasını reddetmiştir. Aynı tahkim heyeti, denetimlerin Romanya’nın Ulusal Stratejik Planına uygun olarak yürütüldüğüne ve ‘açık ve meşru bir kamu amacını yansıtan’ gıda ve güvenlik düzenlemelerini uygulama yükümlülüğüne dayandığına karar vermiştir. Benzer bir şekilde, Urbaser SA – Arjantin Cumhuriyeti davasında[7] da tahkim heyeti, Arjantin’in uluslararası hukuk ve Federal Anayasa kapsamındaki temel su kaynağına erişimi garanti altına alma yükümlülüklerinin ‘yatırımın yasal çerçevesinin bir parçası olmasının beklendiğini’ gözlemlemiştir.
ESG yükümlülükleri, yatırımcıların iddialarını yargılama aşamasında geçersiz kılmak için de uygulanmıştır. Örneğin, Metal-Tech Ltd v Özbekistan davasında[8] Devlet, yatırımcının yatırımını yaparken yerel yasayı ihlal edecek yolsuzluk eylemlerine giriştiği ve dolayısıyla bu tür bir yatırımın yatırım anlaşması kapsamında korunmamaktadır. Benzer bir sonuç World Duty Free Company – Kenya Cumhuriyeti davasında[9] ve daha yakın zamanda Churchill Mining PLC ve Planet Mining Pty Ltd – Endonezya davalarında[10] da görülmüştür.
ESG yükümlülüklerine herhangi bir şekilde uyulmaması, yatırımcıya ödenecek tazminatın değerlendirilmesinde de geçerli olabilir. Örneğin, tahkim mahkemesi, Yukos Universal Limited (Isle of Man) v Rusya Federasyonu davasında[11], yatırımcının vergiden kaçınma yoluyla uğradıkları zarara yüzde 25 (%25) oranında katkıda bulunduğu gerekçesiyle yatırımcıya ödenecek tazminatı %25 oranında azaltmıştır.
Bununla birlikte, diğer tahkim mahkemeleri ESG endişelerine yönelik herhangi bir özel ilgi göstermemiştir. Örneğin, yenilenebilir enerji teşvikleri ile ilgili Enerji Şartı Antlaşması (Energy Charter Treaty) kapsamındaki davalarda, bazı tahkim mahkemeleri, yenilenebilir enerji teşviklerinin uygulanabilirliği ve bunların kamu maliyesi üzerindeki etkilerine ilişkin özel bir değerlendirme yapmadan, toplam ve makul olmayan düzenleyici değişikliklere ilişkin meşru beklentilere dayanan, büyük ölçüde geleneksel bir analizi izlemiştir. Benzer şekilde, Eco Oro Minerals Corp. – Kolombiya Cumhuriyeti davasında[12] da, Kanada-Kolombiya Serbest Ticaret Anlaşması’nda (Free Trade Agreement) çevresel bir düzenleme olmasına rağmen, tahkim mahkemesi Kolombiya’nın tazminat ödemekle yükümlü olduğuna karar vermiştir.
C. Öneri
Tahkim mahkemeleri, Devletlerin ESG yükümlülüklerine karşı giderek daha duyarlı hale gelirken, belirli bir tahkim mahkemesinin ESG endişelerini dikkate alıp almayacağı ve eğer öyleyse, ne şekilde olacağı konusunda çok fazla belirsizlik mevcuttur. Bu sorun, antlaşma dilindeki rehberlik eksikliğinden ve ön kararların belirlenmesi ve takip edilmesi açısından tahkim mahkemelerine sağlanan önemli esneklikten kaynaklanmaktadır.
İdeal çözüm, modern dengeli yatırım anlaşmalarının benimsenmesidir. Ancak yüzlerce yeni yatırım anlaşmasının müzakere edilmesi veya yüzlerce mevcut yatırım anlaşmasının değiştirilmesi muhtemelen yavaş ve zor bir süreç olacaktır. Belki yorumlayıcı müşterek ifadeler düşünülebilir, ancak bunlar bile büyük ölçüde fikir birliği gerektirmektedir. Dahası, tahkim mahkemeleri ortak yorumlayıcı beyanları, anlaşma korumalarına yönelik ‘arka kapı revizyonları’ (backdoor revisions) olarak göz ardı etme eğiliminde olabilir. Son olarak, eski yatırım anlaşmalarının tek taraflı olarak feshedilmesi bile bu konuyu tam olarak ele almayacaktır çünkü bu tür yatırım anlaşmalarındaki sona erme hükümleri mevcut yatırımları birkaç yıl boyunca korumaya devam edecek ve dolayısıyla Devletlerin ESG hedeflerini etkili bir şekilde takip etmesini kısıtlayacaktır.
Görüşümüze göre, uygulanabilir bir çözüm, Mauritius Sözleşmesi [United Nations Convention on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration (Birleşmiş Milletler Antlaşmaya Dayalı Yatırımcı-Devlet Tahkiminde Şeffaflığa İlişkin Sözleşme)] doğrultusunda tasarlanmış, iç hukuk ve uluslararası hukuk kapsamında ESG yükümlülüklerinin yerine getirilmesi hakkında ayrıntılı rehberlik içeren çok taraflı bir belgenin benimsenmesi olabilir. Mauritius Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu’nun (United Nations Commission on International Trade Law-UNCITRAL) Antlaşmaya Dayalı Yatırımcı-Devlet Tahkiminde Şeffaflığa İlişkin Kurallarını (Rules on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration) yatırımcı-devlet anlaşmazlıklarına uygulayarak mevcut yatırım anlaşmalarını tamamlamaktadır. Mauritius Sözleşmesinin benzersiz mekanizması, bir Devletin Mauritius Sözleşmesine katılması halinde, Mauritius Sözleşmesinin diğer tarafları ile yaptığı tüm yatırım anlaşmalarının otomatik olarak değiştirilmiş olarak kalmasını sağlar.
Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu, 2015 yılında yatırımcı-devlet anlaşmazlıklarının çözümü mekanizmasında reform yapmak için benimsenecek bir model olarak Mauritius Konvansiyonu üzerine bir çalışma yürütmüştü, ancak bu teklif maddi anlaşma standartlarında reform yapmayı düşünmüyordu. Önerilen mekanizma verimli ve kullanışlıdır. Aşağıdaki hükümleri içeren bir ESG eki/protokolü ekleyerek mevcut yatırım anlaşmalarını tamamlayabilecek çok taraflı bir araçta kullanılabilir:
- Devletlerin ESG hedeflerine ve sürdürülebilir kalkınmaya özel bir referansla düzenleme yapma hakkını tanımak, tanımlamak ve korumak;
- Yatırımları kolaylaştırmak için iş gücü, sağlık ve çevre standartlarını düşürmemek ve sürdürülebilir yatırımları teşvik etme konusunda Devletlere pozitif bir görev yüklemek;
- Maddi anlaşma korumasından ESG hedefleri ile ilgili iyi tanımlanmış ayrıntılar sağlamak;
- Devletler tarafından alınan düzenleyici tedbirlerin adil, makul ve ayrımcı olmamasını temin için güvenceler sağlamak ve Devletlere bir takdir marjı vermek ve
Yatırımcılara, yatırım yaparken ve sonrasında her zaman yerel ve uluslararası ESG normlarına uyma yükümlülüğü getirmek ve Devletlerin bu yükümlülüklerin ihlali durumunda karşı davalar açmalarına izin vermek.
[1] <https://www.ohchr.org/en/documents/thematic-reports/a78168-paying-polluters-catastrophic-consequences-investor-state-dispute>
[2] Eleştiriler için bkz. <https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2024/02/25/isds-and-esg-friends-or-foes/>
[3] ESG: [Environmental, Social, and Governance (Çevresel, Sosyal ve Kurumsal Yönetişim)]
[4] <https://unctad.org/system/files/official-document/diaepcbinf2022d6_en.pdf>
[5] <https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7417.pdf>
[6] <https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0723.pdf>
[7] <https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw8136_1.pdf>
[8] <https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3012.pdf>
[9] <https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw15005.pdf>
[10] <https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7893.pdf>
[11] <https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3279.pdf>
[12] <https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw16212.pdf>
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.