Giriş
Bir şirketin tasfiyesi, alacaklılarına olan borçlarını veya yükümlülüklerini ödeyememesi durumunda faaliyetlerinin, ticari çabalarının veya varlığının sona ermesi anlamına gelir. 2013 tarihli Şirketler Yasası’nın (Companies Act) 230. maddesi[1], bir şirketin 2016 tarihli İcra ve İflas Yasası (Insolvency and Bankruptcy Code-IBC[2]) uyarınca tasfiyeye girmesi durumunda tasfiye memuruna bir Uzlaşma ve Anlaşma Planı (Scheme of Compromise and Arrangement) önerme yetkisi verir. Böyle bir plan, şirketlerin birleşme, bölünme, satın alma veya diğer yeniden yapılandırma biçimleri yoluyla faaliyetlerini yeniden düzenlemelerini sağlar. Bu, farklı türlerdeki hisseleri birleştirerek veya hisseleri farklı türlere bölerek şirketin sermayesini yeniden düzenlemeyi içerebilir. Bununla birlikte, bu makalede, 2016 tarihli İcra ve İflas Yasası uyarınca bir tasfiye sürecinde, özellikle hiçbir şekilde yaşama kabiliyeti olmayan ve faaliyetleri ekonomik olarak uygulanabilir olmayan bir şirket ile uğraşırken bir Uzlaşma ve Anlaşma Planına neden izin verilmemesi gerektiği açıklanmaya çalışılmaktadır.
1. İflas Süreci: Uzlaşma ve Anlaşma Kapsamı Dikkate Alınarak Atılan Bilinçli Bir Adım [Insolvency Proceeding: A Conscious Step that is Undergone after Considering the Scope of Compromise and Arrangement]
Bir kurumsal borçlu borçlarını ödeyemediğinde, kurumsal varlıkların iflasını ele alma amacıyla 2016 tarihli İcra ve İflas Yasası kapsamında Kurumsal İflas Çözüm Süreci (Corporate Insolvency Resolution Process) adı verilen yasal bir süreç başlatılır. Kurumsal İflas Çözüm Sürecinin iflasın çözümü için yeterli zaman sağladığını belirtmek zorunludur. Yasal olarak, Kurumsal İflas Çözüm Süreci, Kurumsal İflas Çözüm Süreci işlemlerini başlatmayı amaçlayan başvurunun kabul tarihinden itibaren 180 günlük bir süre içinde tamamlanmalıdır[3]. Yargılama Makamı (Adjudicating Authority) tarafından ek olarak 90 günlük bir tek seferlik uzatma sağlanabilir[4]. Yasal işlemlerde geçen süre de dâhil olmak üzere çözüm süreci, toplam 330 gün içinde tamamlanmalıdır, aksi takdirde, İcra ve İflas Yasası’nın 33. maddesi[5] uyarınca kurumsal borçluya karşı tasfiye işlemleri başlatılacaktır. Yukarıda belirtilen hükümler, varlıkların değerini zamana bağlı bir şekilde en üst düzeye çıkarmayı amaçlayan İcra ve İflas Yasası’nın gerekçesinde ifade edilen ruhunu desteklemektedir. İcra ve İflas Yasası’nın çözüm sürecini tamamlamak için verdiği süre, uygulanabilir bir şirketi kurumsal tasfiyeden (ölümden) kurtarmak amacıyla uygulanabilir bir çözüm planına ulaşmak için fazlasıyla yeterlidir. Bu nedenle, bir Uzlaşma ve Anlaşma Planı, esasen, bir uzlaşma ve anlaşma planı önerisi için sağlanan basit bir uzatmanın, uygulanamaz bir işletmenin çözüm sürecine hiçbir değer katmadığını ve yalnızca süreci sürekli uzattığını anlamamızı sağlar.
Genellikle, taraflar, borçlular ve alacaklılar arasındaki anlaşmazlıkları çözmek için diğer tüm olası yolları tükettikten sonra İcra ve İflas Yasası kapsamında iflas işlemlerine başvururlar ve bu da çözüm için başka seçenek bırakmaz. Dolayısıyla, hem borçlunun hem de alacaklıların, İcra ve İflas Yasası’na başvurmadan önce bir Uzlaşma ve Anlaşma Planı olasılığını daha önce değerlendirmiş olmaları gerektiği açıktır. Sonuç olarak, Kurumsal İflas Çözüm Sürecinin başlatılması, kasıtlı ve iyi düşünülmüş bir eylem olarak görülmelidir. Ancak, yaşamayan bir şirketin tasfiye süreci sırasında bir uzlaşma planına izin vermek, böyle bir kararın ciddiyetini zayıflatır.
2. Uzun Süreli Davalar: Uygulanamaz İşletmeler İçin Bir Meydan Okuma [Prolonged Litigation: A Challenge for Unviable Businesses]
Tasfiye işlemleri sırasında düzenleme planlarına izin verilmesi, bu tür planlar zaman alıcı süreçler olduğundan, bir varlığın çözülmesine yönelik hiç bitmeyen bir döngüye izin verir; oysa 2016 tarihli İcra ve İflas Yasası’nın odak noktası, zamana bağlı süreçler oluşturmaktır. Bir Uzlaşma ve Anlaşma Planı önermek için, Madde 230, hem alacaklıların hem de hissedar toplantılarının yapılmasını emreder ve ayrıca söz konusu alacaklıların, hissedarların veya aralarındaki belirli bir sınıfın değerinin dörtte üçünü temsil eden bir çoğunluğun[6] onayını gerektiren bir planı onaylamak için kapsamlı bir genel kurul prosedürünü daha da ana hatlarıyla belirtir. 2013 tarihli Şirketler Yasası’nın 230. maddesi ile gerekli kılınan bir alacaklılar toplantısı yapılması, değerin %90’ını[7] (yüzde 90) temsil eden alacaklılar düzenlemeyi yeminli ifadelerle onaylarsa feragat edilebilir. Bu, işbirliği yapmayı reddeden bir alacaklının varlıkların adil dağıtımını bozabileceğini veya şirketin en iyi çıkarlarına hizmet eden uygulanabilir bir çözümün benimsenmesini engelleyebileceğini vurgular. Alacaklılar bir uzlaşma planına itiraz etmeyi seçebilir ve bu da tasfiye sürecinin nihai zaman çizelgesini engelleyen ve varlıkların değerinin aşınması biçiminde daha fazla aksaklığa neden olan uzun süreli yasal anlaşmazlıklara yol açabilir. Bu nedenle, yaşamayan bir işletmenin kurucuları ve eski yöneticileri, Şirketler Yasası’nın 230. maddesi temelinde tasfiye halindeki planları sunmalarına izin verilirse, bu İcra ve İflas Yasası uyarınca uzun süreli davalarla sonuçlanacaktır.
Ayrıca, İcra ve İflas Yasası himayesindeki bir kuruluş, uygulanabilirliğini kanıtlamak için birden fazla şans elde eder. Uygulanabilir bir işletme, nihayetinde Kurumsal İflas Çözüm Süreci işlemleriyle başarıya ulaşmalıdır[8]. Bu nedenle, bir şirketin tamamen uygulanamaz olması durumunda, bir “plan” aracılığıyla ek bir şans için baskı yapmak gerçekten de etkisiz olabilir.
İşletme yeniden yapılanmasının önündeki en büyük engel, uygulanabilir bir varlığın etkin bir şekilde dağılmasını pratik olarak engelleyen bir sistemden kaynaklanabilir. Bazı durumlarda tasfiyenin değer maksimizasyonu için en uygun yaklaşım olduğu gerçeğini göz ardı ederek canlandırma üzerine aşırı odaklanmak, potansiyel olarak varlıkların değerinin aşınmasına yol açabilir. Kurumsal İflas Çözüm Sürecinin başarısızlığının ardından kurumsal borçlunun tasfiyesine karar verildikten sonra uzlaşma veya anlaşma planları her zaman uygulanabilir veya ekonomik olarak uygulanabilir olmayabilir. Dahası, düzenleme planları veya başka bir şekilde, işletme ekonomik olarak uygulanabilir olmasa bile, tekrar tekrar canlandırma girişiminde bulunmak, değer yıkıcı gecikmelere yol açabilir ki; İflasa Dair Mevzuat Reformları Komisyonu (Bankruptcy Legislative Reforms Commission-BLRC) tarafından hazırlanan Ara Dönem Raporunda[9] 1985 tarihli Sorunlu Endüstriyel Şirketler Yasası (Sick Industrial Companies Act-SICA) kapsamındaki rejimin başarısızlığının temel nedeni olarak tanımlanmıştır.
3. Canlanmaya Aşırı Vurgu Yapmanın Nasıl Değer Aşınmasına Yol Açabileceği [How Over-emphasis on Revival May Lead to Value Erosion]
Varlıkların değeri ile iflas çözüm süresinin ters orantılı olduğunu kabul etmek[10] çok önemlidir. İflas çözümündeki gecikme devam ettikçe, çeşitli varlıkların (özellikle makine gibi maddi varlıklar) zamanla önemli ekonomik değer kaybına uğraması göz önüne alındığında, tasfiye değerinin zamanla düşmesi giderek daha olası hale gelir. Bu nedenle, şirketlerin tamamen uygulanamaz ve ekonomik olarak sürdürülemez olduğu durumlarda, Uzlaşma ve Anlaşma Planı vasıtasıyla canlandırma üzerine aşırı vurgu yapılması (yaklaşık 3 aylık daha gecikmeye[11] yol açacaktır) uzun süreli gecikmeler nedeniyle gereksiz yere değer kaybına yol açabilir.
Bir şirket tasfiyede gecikmelerle karşılaştığında, varlıklarının değeri önemli ölçüde aşınabilir[12]. Amortisman, zamanla varlıkların aşınması ve yıpranması vb. nedeniyle oluşan bu varlık erozyonu, bu varlıkların defter değerini azaltabilir ve bir işletmenin hem algılanan hem de defter değerini düşürebilir. Patentler veya ticari markalar gibi maddi olmayan varlıklar da, özellikle son kullanma tarihleri yaklaştığında erozyon yaşar. Günümüzün hızlı tempolu dünyasında, teknolojik gelişmeler birçok varlık türünün değer erozyonunu hızlandırmaktadır. Örneğin, akıllı telefonlar ve bilgisayarlar gibi elektronik cihazlar, gelişmiş özelliklere sahip daha yeni modeller piyasaya sürüldükçe hızla değer kaybeder. Bu hızlı eskime, sürekli yeniliğin norm olduğu teknoloji sektörlerinde özellikle yaygındır. Buna ek olarak, zayıf bakım uygulamaları ve zorlu çevre koşullarına maruz kalma gibi faktörler, maddi varlıkların değerinin aşınmasını daha da hızlandırabilir. Bu nedenle, yüksek bir geri kazanım oranına ulaşmak, öncelikle gecikme kaynaklarını belirlemek ve bunlarla mücadele etmek ile ilgilidir.
2016 tarihli İcra ve İflas Yasası’nın gerekçesi[13], İcra ve İflas Yasası’nın, varlıklarının değerini optimize etme amacıyla kurumsal varlıkların yeniden yapılandırılması ve tasfiyesine ilişkin düzenlemeleri zamanında[14] bir şekilde konsolide ve revize etmek için tasarlanmış bir mevzuat olduğunu belirtmektedir. Hatta tasfiye sürecinin bile, değer kaybını önlemek ve bu tür şirketlerin alacaklıları için kurtarmayı artırmak amacıyla bir yıl içinde tamamlanması[15] istenmektedir. Arcelormittal India Private Limited Vs. Satish Kumar Gupta & Ors. davasında[16], İcra ve İflas Yasası öncesi sistemlerin yalnızca yetersiz ve etkisiz olmadığı, aynı zamanda çözüm sürecinde haksız gecikmelere yol açtığı da vurgulanmıştır. Sonuç olarak, İcra ve İflas Yasası’nın temel amaçlarından biri, bu zorlukların tanımlanmış zaman kısıtlamaları içinde ele alınmasıdır. Bu nedenle, Kurumsal İflas Çözüm Sürecini geçemeyen uygulanamaz ve ekonomik olmayan işletmelerin, varlıklarının gereksiz yere değer kaybetmesini önlemek için zamanında bir tasfiye sürecinden geçmeleri gerekli hale gelmektedir.
Sonuç
2016 tarihli İcra ve İflas Yasası’nın uygulanması, Hindistan’ın daha gelişmiş bir piyasa ekonomisi olma yolundaki yolculuğunda hayati bir dönüm noktası oluşturmuştur. İcra ve İflas Yasası, borçlu iflasını etkili bir şekilde ele almak, alacaklıların kullanımına açık varlıkların değerini artırmak ve yaşamayan işletmelerin kapanmasını kolaylaştırmak için bir yapı sunmak amacıyla tesis edilmiştir. Ancak, İcra ve İflas Yasası kapsamında tasfiye işlemleri sırasında bir uzlaşma planı sağlamak amacıyla 2013 tarihli Şirketler Yasası’nın 230. maddesine herhangi bir atıf yapılırsa, yaşamayan işletmelerin kapanmasını kolaylaştıran özel bir kural sağlamanın tüm varoluş nedeni boşa çıkar. Adaleti sağlama adına önerilen bu plan, Şirket Borçlusu, alacaklılar ve paydaşlar için ağır sonuçlar doğuran tasfiye işlemlerini geciktirmek amacıyla sonradan akla gelen bir fikir olarak önerildiği için hiçbir anlam ifade etmemektedir. Bu nedenle, madde 230 dikkatli kullanım isteyen bir uyarıyla birlikte gelmektedir.
[1] <https://www.mca.gov.in/Ministry/pdf/CompaniesAct2013.pdf>
[2] <https://www.mca.gov.in/Ministry/pdf/TheInsolvencyandBankruptcyofIndia.pdf>
[3] <https://ibclaw.in/section-12-time-limit-for-completion-of-insolvency-resolution-process-chapter-ii-corporate-insolvency-resolution-processcirp-part-ii-insolvency-resolution-and-liquidation-for-corporate-persons-the/>
[4] <https://ibclaw.in/section-12-time-limit-for-completion-of-insolvency-resolution-process-chapter-ii-corporate-insolvency-resolution-processcirp-part-ii-insolvency-resolution-and-liquidation-for-corporate-persons-the/>
[5] <https://ibclaw.in/section-33-initiation-of-liquidation/>
[6] <https://ca2013.com/230-power-to-compromise-or-make-arrangements-with-creditors-and-members/>
[7] <https://ca2013.com/230-power-to-compromise-or-make-arrangements-with-creditors-and-members/>
[8] <https://vinodkothari.com/2021/03/an-odd-scheme-case-for-exclusion-of-schemes-of-arrangement/#:~:text=In%20view%20of%20the%20author,scheme’%20might%20actually%20be%20futile.>
[9] <https://msme.gov.in/sites/default/files/Interim_Report_BLRC_3.pdf>
[10] <https://ibbi.gov.in/uploads/order/d46a64719856fa6a2805d731a0edaaa7.pdf>
[11] <https://ibclaw.in/liquidation-process-regulation-2b-of-ibbi-liquidation-process-regulations-2016-compromise-or-arrangement/>
[12] <https://www.business-standard.com/economy/news/delays-in-ibc-erodes-value-of-assets-says-rbi-governor-shaktikanta-das-124011100928_1.html>
[13] <https://www.mca.gov.in/Ministry/pdf/TheInsolvencyandBankruptcyofIndia.pdf>
[14] <https://ibbi.gov.in/uploads/whatsnew/b5fba368fbd5c5817333f95fbb0d48bb.pdf>
[15] <https://ibbi.gov.in/uploads/legalframwork/b37ac2f0201e2e3c41cfa3d989f58f4d.pdf>
[16] <https://indiankanoon.org/doc/161012846/>
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.